Los abogados de Legálitas te explican en este manual todo lo que debes saber sobre testamentos: los diferentes tipos que hay, cuáles son las legítimas dependiendo de la Comunidad Autónoma en la que residas, o cómo proceder si quieres desheredar a un familiar.
Existen distintos tipos de testamento de acuerdo con nuestra legislación. Se engloban en dos grandes categorías: el testamento común y el especial. A su vez, el común puede ser ológrafo, abierto o cerrado y será especial el testamento militar, el marítimo, y el hecho en país extranjero.
Testamento común
Testamento abierto
Es el testamento más utilizado, en él el testador manifiesta su última voluntad ante la persona que deba autorizarlo, y ésta queda enterada de su contenido.
Aunque generalmente se hace ante notario, hay supuestos en los que puede hacerse ante persona distinta de notario:
• Si el testador está en peligro inminente de muerte puede otorgarse ante cinco testigos idóneos.
• En caso de epidemia puede igualmente otorgarse el testamento sin intervención de notario ante tres testigos mayores de dieciséis años.
Estos testamentos solo tendrán validez durante dos meses, tanto si el testador salió del peligro de muerte o la epidemia cesó como si falleció y no se llevó en ese plazo ante notario.
Testamento ológrafo
El testamento ológrafo es menos utilizado que el testamento abierto. Se trata de un testamento que el testador escribe por sí mismo, sin necesidad de que intervenga otra persona para su autorización en ese momento.
Tiene que reunir una serie de requisitos para tener validez. A modo de ejemplo, debe estar totalmente escrito por el testador y firmado por él y debe constar dentro la fecha (día, mes y año) en el que se ha otorgado. Si existen palabras entre líneas, tachadas o enmendadas deberá salvarlas debajo de la firma.
Si el testador lo redacta sin asesoramiento de un profesional, al no ser supervisado en el momento de su otorgamiento corre el riesgo de que no cumpla con algún requisito legal y carezca de validez.
Otro de los peligros que entraña es que al no haber constancia de su existencia en ningún registro público éste puede extraviarse o ser sustraído y no llegar nunca a cumplirse la última voluntad del testador que en él se expresa. Si el testador se lo entregó a otra persona para que lo custodiara, ésta tiene la obligación de presentarlo ante notario antes de los diez días desde que tenga conocimiento del fallecimiento y si no lo hace será responsable de los daños y perjuicios que cause su dilación. No podrán transcurrir más de 5 años desde el fallecimiento para la protocolización del testamento.
Una vez presentado ante notario este deberá validarlo para asegurarse de que es auténtico. Si considera que no lo es, no autorizará el acta de protocolización y procederá a su archivo.
Testamento cerrado
No siempre otorgar testamento ante notario implica que le tengamos que contar nuestras últimas voluntades. Si ese es nuestro deseo, podemos otorgar un testamento cerrado.
El testamento siempre habrá ser escrito.
El testamento cerrado habrá de ser escrito. Si lo escribiese por su puño y letra el testador pondrá al final su firma. Si estuviese escrito por cualquier medio técnico o por otra persona a ruego del testador, este pondrá su firma en todas sus hojas y al pie del testamento. Si el testamento se ha redactado en soporte electrónico, deberá firmarse con una firma electrónica reconocida. Cuando el testador no sepa o no pueda firmar, lo hará a su ruego al pie y en todas las hojas otra persona, expresando la causa de la imposibilidad. En todo caso, antes de la firma se salvarán las palabras enmendadas, tachadas o escritas entre renglones.
Le llevaremos una cubierta cerrada y sellada de forma que no se pueda extraer el testamento sin romperla e indicaremos al notario que contiene nuestro testamento y sus características: si está escrito de puño y letra, por un medio mecánico o por otra persona a la que se lo haya pedido o como se ha firmado. En estos casos, al no conocer el contenido el notario no podrá indicarle si el testamento es válido o no legalmente.
No podrán otorgar testamento cerrado las personas que no puedan o no sepan leer.
El notario lo autorizará y protocolizará y quedará así constancia de su existencia y características, aunque para conocer el contenido deberá abrirse una vez fallecido el testador. No es necesario que quede depositado en el notario, si el testador quiere puede llevárselo y custodiarlo él o entregarlo a una persona de su confianza.
Si el notario se lo queda en depósito le dará un recibo. Si lo entrega a una persona de su confianza, esta deberá presentarlo ante notario competente antes de diez días desde que tenga conocimiento del fallecimiento del testador. Si lo guardó el notario, en estos diez días deberá comunicar a sus parientes cercanos o cónyuge que él lo tiene. Si no se hace, serán responsables de los daños y perjuicios causados.
Testamento especial
Son testamentos especiales el militar, el marítimo y el otorgado en país extranjero.
Testamento militar
Se trata de un testamento pensado para tiempo de guerra y permite que las personas que sirven o acompañan al ejército puedan otorgar su testamento ante personas distintas de un notario.
A modo de ejemplo se podrá otorgar:
• Ante un oficial que tenga por lo menos la categoría de capitán.
• En caso de enfermedad o de haber sido herido lo podrá otorgar ante un capellán o el facultativo que le asista. También ante la persona que mande su destacamento, aunque sea subalterno.
• En momentos de peligro de acción de guerra, como una batalla o combate, se puede otorgar de palabra ante dos testigos. En este caso, el testamento no tendrá validez si se salva de ese peligro o en el caso de que fallezca si los testigos no lo formalizan.
Existen diferentes tipos de testamentos: comunes y especiales. Será un notario quien podrá indicar si el testamento es válido o no legalmente
Testamento marítimo
Durante un viaje por mar podemos sentir la necesidad de hacer testamento. Nuestra legislación contempla ante qué personas podemos hacerlo. Por ejemplo, en los buques mercantes se podrá hacer ante el capitán y en presencia de dos testigos que se elegirán entre los pasajeros. También ante la persona que haga las veces de capitán.
El testamento será custodiado por el comandante o por el capitán, y se mencionará este hecho en el diario de navegación y deberá ser entregado cuando llegue a puerto siguiendo determinados protocolos dependiendo de si el puerto es español o extranjero y de si han fallecido o no el testador o alguno de los testigos.
Si el barco es extranjero, estará sujeto a las leyes del país al que pertenezca.
Testamento hecho en país extranjero
Los españoles podrán estar fuera de España, según la legislación del país en que se encuentren, pero con particularidades. Por ejemplo: Aunque en ese país esté permitido un testamento mancomunado (de dos o más personas en el mismo testamento), éste no será válido en España. Aunque en ese país no sea válido el testamento ológrafo, sí será válido en España si se hace respetando nuestra legislación. Las autoridades diplomáticas o consulares españolas se encargarán de los trámites relacionados con el archivo del testamento.
La normativa referente a sucesiones y donaciones la encontramos en el derecho común (Código Civil) y en los derechos forales. En cada caso será la vecindad civil la que determine la aplicación del derecho común o el foral que corresponda.
Las Comunidades Autónomas con legislación civil propia sobre la herencia son: Aragón, Baleares, Cataluña, Galicia, Navarra y País Vasco.
Toda persona puede disponer de su última voluntad como desee. El canal apropiado para ello es confeccionar un testamento donde dispondrá cómo hacer el reparto de sus bienes y derechos y a quién, una vez que fallezca.
Sin embargo, hay una parte de la herencia de la que el causante no puede disponer libremente por estar reservada por la ley para determinadas personas que se llaman legitimarios, y que tienen derecho a recibirla independientemente de la voluntad del fallecido. El porcentaje está también establecido legalmente. Sin embargo, puede haber grandes diferencias dependiendo del lugar en el que tenga el testador su vecindad civil.
Los españoles podrán estar fuera de España, según la legislación del país en que se encuentren, pero con particularidades.
Derecho común
Se aplica a toda España excepto Aragón, Baleares, Cataluña, Galicia, Navarra y País Vasco. Están reconocidos por la ley como legitimarios o herederos forzosos y tienen derecho a recibir una parte de la herencia las siguientes personas en derecho común:
• Los “hijos y descendientes”: tienen preferencia los de grado más próximo frente a los de grado más alejado, y para ellos se reservan dos tercios (2/3) de los bienes hereditarios, uno de los cuales se llama legítima estricta (1/3), que se repartirá a partes iguales, y otro, de mejora (1/3), que será repartido por el causante para mejorar a los hijos o descendientes como desee.
• Los “padres y ascendientes”: subsidiariamente y en ausencia de hijos o descendientes, la ley reserva para los padres del causante la mitad (1/2) de los bienes hereditarios, salvo que concurran a la herencia con el cónyuge viudo, en cuyo caso su legítima será de un tercio (1/3).
• El “cónyuge viudo”: su legítima es siempre en usufructo, y la cuantía de la misma varía en función de la existencia de otros parientes que concurran con él a la herencia. Así, cuando hay hijos o descendientes, al cónyuge viudo le corresponde el usufructo del tercio de mejora (1/3); si concurre con ascendientes, el usufructo de la mitad (1/2); y si no hay ni descendientes ni ascendientes, la legítima del cónyuge es el usufructo el de dos tercios (2/3).
Ahora bien, hay comunidades autónomas con una legislación específica para ordenar la herencia, que se aplicará con carácter preferente al derecho común, ello significa que, dependiendo de la vecindad civil del testador, la porción de legítima respecto al valor de la herencia variará.
Aragón
Viene regulado por el Decreto Legislativo Aragón 1/2011 de 22 marzo 2011, del Gobierno de Aragón, por el que se aprueba, con el título de «Código del Derecho Foral de Aragón», el Texto Refundido de las Leyes civiles aragonesas.
En Aragón solo son legitimarios los descendientes (hijos, nietos, biznietos, etc.) de manera que si una persona no tiene descendencia puede hacer con sus bienes lo que quiera.
Su importe corresponde a la mitad de la herencia (1/2), resultando la otra mitad (1/2) de libre disposición, a diferencia de la legítima prevista en el Código Civil en que se establece en dos tercios del total del caudal relicto. La legítima regulada en el Código Foral de Aragón presupone una mayor libertad de disposición del causante, ya que además se le atribuye al mismo la facultad de entregarla a un solo heredero legitimario, o bien repartirla proporcionalmente entre todos ellos.
Baleares
Se aplica el Decreto Legislativo 79/1990, del 6 de septiembre, por el que se aprueba el Texto refundido de la Compilación de Derecho Civil de Baleares.
Legítima: En Mallorca y Menorca no son sólo los hijos los legitimarios, sino que la legítima alcanza igualmente a los padres y al cónyuge viudo.
Constituye la legítima de los hijos un tercio (1/3) de la herencia sin son cuatro o menos de cuatro los hijos y la mitad de la herencia (1/2) si son más de cuatro los hijos.
En defecto de hijos son legitimarios los padres a los que les corresponde en concepto de legítima la cuarta parte (1/4) de la herencia.
Al cónyuge corresponde en concepto de legítima el usufructo de la mitad de la herencia (1/2) cuando hay descendientes y dos tercios (2/3) de usufructo si concurre con los padres. A falta de padres e hijos le corresponde el usufructo universal.
En Ibiza y Formentera la legítima corresponde a hijos y en su defecto a los padres. La legítima de los hijos consiste en un tercio de la herencia (1/3) si son cuatro o menos de cuatro los hijos y la mitad (1/2) si son más de cuatro. La de los padres es como en el Código Civil la mitad (1/2) de los bienes hereditarios, salvo que concurran a la herencia con el cónyuge viudo, en cuyo caso su legítima será de un tercio (1/3).
Cataluña
Es de aplicación la Ley 10/2008, de 10 de julio, del libro cuarto del Código Civil de Cataluña, relativo a las sucesiones.
El importe de la legítima es una cuarta parte de la herencia (1/4). Su cálculo incluye las donaciones realizadas en vida por el testador durante los diez años anteriores a su muerte.
La legítima corresponde a los hijos por partes iguales y a falta de estos a los padres.
El cónyuge viudo no es legitimario, si bien tanto el, como la pareja de hecho pueden reclamar la denominada cuarta viudal si se dan determinados requisitos.
Galicia
Es de aplicación la Ley 2/2006, de 14 de junio, de Derecho Civil de Galicia.
Son legitimarios:
• Los hijos y descendientes de hijos premuertos, justamente desheredados o indignos; y
• el cónyuge viudo no separado legalmente o, de hecho. Constituye la legítima de los descendientes la cuarta parte del valor del haber hereditario líquido (1/4) que se dividirá entre los hijos o sus linajes. En cuanto a la legítima del cónyuge viudo:
• Si concurre con descendientes del causante, consiste en el usufructo vitalicio de una cuarta parte del haber hereditario.
• Si no concurre con descendientes, el cónyuge viudo tendrá derecho al usufructo vitalicio de la mitad del capital.
En tanto no exceda de su cuota usufructuaria, el cónyuge viudo podrá optar por hacerla efectiva sobre la vivienda habitual, el local en donde ejerciera su profesión o la empresa que viniera desarrollando con su trabajo.
Navarra
Es de aplicación la Ley 1/1973, de 1 de marzo, por la que se aprueba la Compilación del Derecho Civil Foral de Navarra.
La legítima navarra consiste en la atribución formal a cada uno de los herederos forzosos de cinco sueldos «febles» o «carlines» por bienes muebles y una robada de tierra en los montes comunes por inmuebles.
Esta legítima no tiene contenido patrimonial exigible ni atribuye la cualidad de heredero, y el instituido en ella no responderá en ningún caso de las deudas hereditarias ni podrá ejercitar las acciones propias del heredero.
No obstante, en testamento y pactos sucesorios deberán ser instituidos en la legítima foral:
• Los hijos matrimoniales, los no matrimoniales y los adoptados con adopción plena.
• En defecto de cualquiera de ellos, sus respectivos descendientes de grado más próximo.
Es importante, ya que el testador puede decidir no dejarles nada a los legitimarios, pero debe mencionarlos en el testamento expresando que les deja lo indicado en la legítima foral. Ya que si no lo hace así se pueden considerar preteridos e impugnar el testamento pidiendo que se anule la institución de heredero. En la práctica la legítima foral navarra según lo indicado implica que el testador tiene libertad absoluta para dejar sus bienes a quien quiera.
País Vasco
Es de aplicación la Ley 5/2015, de 25 de junio, de Derecho Civil Vasco.
Son legitimarios los hijos o descendientes en cualquier grado y el cónyuge viudo o miembro superviviente de la pareja de hecho por su cuota usufructuaria, en concurrencia con cualquier clase de herederos.
Pero, el causante puede elegir entre ellos a uno o varios y apartar a los demás, de forma expresa o tácita, sin tener que dar ninguna explicación.
El causante podrá disponer de la legítima a favor de sus nietos o descendientes posteriores, aunque vivan los padres o ascendientes de aquéllos.
Si no se menciona a alguno de los hijos en el testamento significa que ha sido apartado de la herencia y el apartado no puede impugnar esa decisión.
Ahora bien, en el caso de que el causante solo tenga un hijo y no tenga nietos, no se permite el apartamiento, es decir tendría derecho al tercio de legítima y solo podría desheredársele si se diera alguna de las causas recogidas en el Código Civil.
La cuantía de la legítima de los hijos o descendientes es de un tercio del caudal hereditario (1/3). Los hijos premuertos al causante o desheredados serán sustituidos o representados por sus descendientes.
El cónyuge viudo o miembro superviviente de la pareja de hecho tendrá derecho al usufructo de la mitad de todos los bienes del causante si concurriere con descendientes. En defecto de descendientes, tendrá el usufructo de dos tercios de los bienes.
El cónyuge viudo o miembro superviviente de la pareja de hecho, además de su legítima, tendrá un derecho de habitación en la vivienda conyugal o de la pareja de hecho, mientras se mantenga en estado de viudedad, no haga vida marital ni tenga un hijo no matrimonial o no constituya una nueva pareja de hecho.
Salvo disposición expresa del causante, carecerá de derechos legitimarios y de habitación en el domicilio conyugal o de la pareja de hecho, el cónyuge separado por sentencia firme o por mutuo acuerdo que conste fehacientemente, o el cónyuge viudo que haga vida marital o el miembro superviviente de la pareja de hecho que se encuentre ligado por una relación afectivo-sexual con otra persona.
A través de testamento también puede desheredarse a un heredero forzoso, cuando se produce una de estas causas, de desheredación o de indignidad para suceder:
• Haber negado, sin motivo legítimo, los alimentos al padre o ascendiente que le deshereda.
• Haberle maltratado de obra o injuriado gravemente de palabra. También el menosprecio o abandono a los padres que supongan un maltrato psicológico puede ser causa de desheredación, según recientes sentencias del Tribunal Supremo.
• Haber sido condenado en juicio por haber atentado contra la vida del testador, de su cónyuge, descendientes o ascendientes.
• Haber acusado al testador de delito cuando la acusación sea declarada calumniosa.
• Haber obligado al testador, con amenaza, fraude o violencia, a hacer testamento o a cambiarlo.
• Haberle impedido, con amenaza, fraude o violencia hacer testamento o revocar el que tuviera hecho, o suplantar, ocultar o alterar otro testamento posterior.
• Ausencia manifiesta y continuada de la relación familiar entre causante y legitimario, imputable exclusivamente al heredero. maltrato psicológico por menoscabo o lesión a la salud mental de la testadora. En estos casos, la carga de la prueba se invierte y ha de procurarla el desheredado. (Criterio del Tribunal Supremo)
Una vez fallecido el testador, cuando los herederos tengan conocimiento del testamento, si la persona que ha sido desheredada no está de acuerdo con la causa que se alegó en el testamento puede impugnarla y el resto de los herederos deberán probarla. No obstante, si hubo reconciliación entre el testador y la persona que ha sido desheredada la desheredación ya no tendrá efecto. El desheredado deberá demostrar que ese perdón se produjo por lo que es importante que conste de forma fehaciente, por ejemplo, en escritura pública.
En caso de que la desheredación sea injusta (por no poderse probar o porque no se haya realizado adecuadamente), se anulará lo dispuesto en el testamento en lo que perjudique a la legítima de la persona que fue desheredada.
Si la desheredación no se impugna o si se demuestra que era justa, no tendrá derecho a la legítima, pero si tiene hijos, éstos ocuparán su lugar, ya que a ellos no les afecta la desheredación.
Los derechos forales pueden establecer una flexibilidad mayor, como es el caso de Aragón, que recoge la figura de la exclusión voluntaria de descendientes, que permite al testador excluir a uno o varios herederos sin que sea necesario que alegue ninguna causa.
Una de las principales preocupaciones de muchos padres es que su herencia acabe siendo motivo de disputa y divida a la familia. No son pocos los casos en los que los hermanos dejan de tratarse a raíz de las discusiones en el reparto de la herencia, que un hijo rompe la relación con el progenitor viudo o que incluso acaban en los juzgados.
Aunque la ley prevé una forma de reparto objetiva para el caso de que no haya testamento que se basa en la relación de parentesco con el fallecido o causante, a menudo su resultado no es el más adecuado para la situación de nuestra familia o consideramos que puede generar problemas. El testamento es el arma de la que disponemos para ayudar a corregirlo.
No todo es previsible, ya que no podemos saber exactamente cuál va a ser nuestra situación patrimonial ni familiar en el momento de nuestro fallecimiento, pero el testamento se puede cambiar. Nada impide que si la situación cambia otorguemos uno nuevo, revocando el anterior, tantas veces que sea necesario.
Aunque no tenemos libertad total a la hora de testar y nuestro Código Civil establece una serie de límites y pautas para que el testamento sea válido, respetando esos límites, podemos disponer de nuestros bienes en la forma que deseemos. En el caso de que residamos en una de las comunidades autónomas con derecho foral, las pautas a respetar serán las de ese derecho foral.
Sin ánimo de ser exhaustivos, vamos a analizar distintos supuestos frecuentes en los que podemos utilizar el testamento para evitar conflictos, en el derecho común
Proteger al máximo al cónyuge viudo
En ausencia de testamento, si el fallecido deja hijos y viudo/a, la ley prevé para el cónyuge viudo únicamente el usufructo de un tercio de la herencia.
Con carácter general los hijos velarán porque su madre/padre quede en buena posición a la hora de hacer la partición de herencia, pero esto no siempre es así. Habrá casos en los que los hijos tengan una mala relación con el cónyuge viudo y éste puede salir perjudicado en la atribución del usufructo, que puede dejarle en una situación de estrechez económica, si el usufructo de ese tercio no le va a proporcionar medios de vida suficientes.
Un caso frecuente en el que este tipo de circunstancias puede darse es el de un segundo matrimonio con hijos del primer matrimonio.
Si hacemos testamento podemos corregir esa situación, bien otorgando al cónyuge viudo además del usufructo de un tercio de la herencia, la plena propiedad de otro tercio (el tercio de libre disposición), o bien dejándole el usufructo universal y vitalicio, estableciendo la “Cláusula Socini”, que dispone que el hijo que no respete que el viudo tenga el usufructo de toda la herencia, se quedará solo con la legítima estricta.
Aunque la ley prevé una forma de reparto objetiva, el testamento es el arma de la que disponemos para ayudar a corregirlo.
El hermano que no puede pagar los gastos de la herencia
La herencia la forman tanto los bienes como las deudas de la persona que ha fallecido. Si el pasivo supera el activo podemos rechazarla, ya que si la aceptamos responderemos de las deudas con nuestro propio patrimonio. Otra opción si tenemos dudas, es aceptarla a beneficio de inventario, que significa que, si hay deudas, estas se cubrirán con los bienes de la herencia hasta donde sea posible, pero no con nuestro propio patrimonio y solo recibiremos los bienes que sobren, una vez pagadas las deudas, si los hay.
Sin embargo, aunque la herencia a recibir no tenga deudas o éstas sean inferiores al pasivo, el hecho mismo de ser herederos supone una serie de gastos que deben abonarse antes de disponer de la herencia y que no siempre todos los herederos pueden asumirlos.
Impuestos, gastos de notaría o de registros de propiedad, a modo de ejemplo, pueden ser gravosos de asumir si no se dispone de liquidez.
En la situación de que haya varios hermanos y alguno de ellos no sea capaz de asumir los gastos de la herencia, éste puede encontrarse en una posición de debilidad que puede ser aprovechada por el resto a la hora de hacer el reparto de la herencia o incluso verse obligado a renunciar a su parte de la herencia. Esto puede generar un conflicto importante en la relación entre los hermanos a partir de ese momento.
Una solución puede ser disponer dentro del tercio de libre disposición una cláusula por la que deja el dinero que haya en cuentas corrientes a sus hijos destinado a abonar esos gastos. El sobrante, si lo hay, a partes iguales entre ellos. Nombraría administrador a una persona en concreto (uno de los hijos, por ejemplo) para que se encargara de las gestiones y pagos. Este luego debería justificar los gastos al resto.
Aunque los gastos de la herencia deben adelantarse antes de disponer de ella, al menos recibirá, nada más pagar el impuesto, una cantidad líquida que puede permitirle afrontar la situación de manera distinta que si tuviera que proceder a la venta de algún bien para poder recuperarse de ese gasto.
