Cómo es sabido, una condición imprescindible para que un programa o sistema de gestión de prevención de delitos actúe como causa de exoneración de la responsabilidad penal de la persona jurídica es que dicho programa   imponga la obligación de “informar de posibles riesgos e incumplimientos al organismo encargado de vigilar el funcionamiento y observancia del modelo de prevención.” (cfr. artículo 31 Bis apartado 5, punto 4º del Código Penal).

             De ello se deduce:

1º.- Por una parte, que el Código Ético o Reglamento de Régimen Interior de la persona jurídica, haya de imponer a sus directivos, empleados y contratistas y colaboradores externos, en sus contratos, la obligación de denunciar o informar, con carácter vinculante, de posibles infracciones, irregularidades o incumplimientos.

2º.- Por otra, que tanto los empleados, contratistas y colaboradores externos de la persona jurídica, hayan de ser debidamente informados del modo y manera de cumplir dicha obligación, de los principios y objetivos que la inspiran, y de las consecuencias de su incumplimiento.

3º.- Por último, que la persona jurídica, haya de establecer un instrumento o canal útil para facilitar el cumplimiento del deber de cumplir con el expresado deber u obligación de informar.

De manera análoga, la  UNE 19601 - Sistemas de gestión de compliance penal. Requisitos con orientación para su uso-, desarrollada por AENOR como norma de gestión certificable a partir de los criterios de la ISO 19600,  en su punto 8.7 bajo el epígrafe: “Comunicación de incumplimientos e irregularidades” exige, como requisito del sistema, que “la organización implemente  procedimientos adecuados para facilitar canales de comunicación  que permitan,  tanto a los miembros de la organización   como a terceros,  comunicar  de buena fe y, sobre la base de indicios razonables, aquellas circunstancias que puedan suponer la materialización de un riesgo penal  para la organización, así como incumplimientos o debilidades del sistema de gestión de compliance penal”.

La externalización del canal de denuncias como decisión estratégica de un programa de prevención de delitos.

La elección de decidir cuál sea el canal de comunicación más adecuado, para cumplir con la finalidad que exige tanto el 31 bis 5. 4º del C.P.  como la UNE 19601, es la primera decisión que ha de tomar el órgano de administración, último responsable del programa de prevención o sistema de gestión de compliance penal.

Cómo ya tuvimos oportunidad de explicar en un post anterior, por lo que se refiere al objeto de la denuncia, éste, puede y debe cualquier conducta infractora o incumplidora o creadora de un riesgo o debilidad del sistema, y por lo que se refiere al sujeto denunciado, puede y debe serlo, cualquiera sea el presunto responsable del hecho denunciado, ya lo sea a título de autor o partícipe, y tanto sea:

a) una   persona “sometida” al poder de dirección y organización de la empresa (empleados);

b) también los contratistas ligados por un contrato que así lo prevea;

c) los propios directores o personas que tengan poder de organización, y control,

d) los propios administradores o representantes legales de la sociedad, en el caso de que  la supervisión del funcionamiento y del cumplimiento del modelo de prevención hubiera  sido confiada a un órgano de la persona jurídica con poderes autónomos de iniciativa y de control o que tenga encomendada legalmente la función de supervisar la eficacia de los controles internos de la persona jurídica (art. 31 bis 2 2ª),

e)  incluso éste órgano de supervisión y control cuando cometa en el ejercicio de sus funciones cualquier infracción o, por dejación de las que le corresponda ejercer, deje de vigilar ciertos riesgos.

Atendiendo precisamente al  sujeto denunciado, tanto la decisión de cual sea el canal a través del que  se pueda realizar  la denuncia, como el  tratamiento que se le dé a la misma,  pueden ser cuestiones complejas,  cuando el gestor y responsable  del canal  sea  el propio sujeto denunciado - presunto responsable de la irregularidad, incumplimiento o infracción penal-; resultando evidente que en estos casos, la denuncia no parece razonable ni eficaz  se realice  por el canal controlado por el  propio afectado, haciéndose  necesario que, para estos casos, sea deba  implementar otro canal, que posiblemente no reúna las condiciones adecuadas.

Este problema puede tener solución a través de la externalización del canal de denuncias en una empresa especializada.

En un canal de denuncias externo, el denunciante puede ser cualquier persona vinculada a la sociedad, no solo los accionistas, miembros del órgano de administración y dirección, empleados, colaboradores externos, proveedores, clientes o cualquier otra persona relacionada con la sociedad y el denunciado también puede ser cualquiera, incluso el propio órgano que tenga encomendada la supervisión y control del programa o sistema de prevención o el órgano de administración. 

Un canal de denuncias externo tiene pues como ventaja frente a un canal interno, que los posibles denunciantes sienten la seguridad de que se preserve su identidad, pueden ser asesorados por especialistas externos a la compañía y sentirse protegidos frente a cualquier represalia, amenaza o acoso consecuencia de su denuncia;  conducta que, en todo caso, deberá de preverse en el reglamento sancionador de la entidad como una falta muy grave del reglamento de régimen interior.

Todas estas ventajas, garantías en definitiva para el denunciante, son requisitos que la UNE 19601 exige haya de tener el canal de comunicación, de que se debe dotar todo sistema de gestión de compliance, para poder ser certificado.

 Para que esa externalización sea exitosa resulta necesario que todos los posibles denunciantes se hagan cargo del verdadero compromiso de la empresa con el modelo de Compliance implantado, y con la decisión de dejar en manos de una tercera cuestión tan sensible como la comunicación de posibles riesgos o infracciones que puedan ser trascendentales desde el punto de vista legal y competitivo. Ello exige, como paso previo, que el órgano de administración y los directores de departamento sepan explicar adecuadamente ese compromiso empresarial como una decisión estratégica encaminada a establecer una verdadera cultura de cumplimiento en la empresa y un sistema de control adecuado.

Resumiendo, las ventajas de externalización de un canal de denuncias, las mismas serían:

1º.  Que el canal de denuncias externo facilita que puedan ser denunciados miembros del órgano de administración, dirección y control (incluido el órgano de cumplimiento), además de las personas que se encuentren bajo la dependencia de éstos, o los contratistas adheridos al sistema.

2º.- Permite ser un medio de filtración de las denuncias, asumiendo    el servidor del canal el compromiso contractual de estudiar si los hechos revisten o no -prima facie- características de delito o infracción del Código Ético o del Reglamento de Régimen Interior, o si los mismos no suponen infracción alguna, informando al denunciante, si da trámite a la denuncia, o cual sea el canal adecuado para transmitir su queja en caso de que los hechos no sean constitutivos de infracción alguna. 

En todo caso el responsable del canal deberá comunicar al órgano de cumplimiento de la persona jurídica - preservando la identidad del denunciante- los hechos objeto de denuncia, con su opinión, en el caso de que considere que los hechos denunciados  no suponen un delito o infracción alguna del  Código Ético o del Reglamento de régimen interior o de los controles establecidos en el programa de prevención de delitos.

3º.- Facilita la información analítica sobre los riesgos puestos de manifiesto en las denuncias, asumiendo el servidor del canal el compromiso contractual de realizar informes periódicos sobre el contenido de las denuncias, y el análisis estadístico de cuales sean los incumplimientos, irregularidades, riesgos más frecuentes, los departamentos y procesos en el que se manifiestan. Información muy valiosa para poner en evidencia los puntos críticos y más débiles del sistema de Compliance y tomar medidas adecuadas para ir mejorando el mismo. Esos informes o reportes periódicos pueden ser un medio idóneo de prueba en un proceso penal; si el sistema informático del responsable –lo que sería deseable- tiene las oportunas medidas implementadas, al garantizar la trazabilidad de todo el proceso: Desde la fecha y contenido de las  denuncias, hasta el  resultado de las y,  las medidas adoptadas en relación a las irregularidades, incumplimientos y riesgos puestos de manifiesto.

4.- Da confianza al denunciante, asumiendo el servidor del canal el compromiso contractual de asesorar al denunciante en el modo de plantear la denuncia, pruebas que debe incorporar o diligencias de investigación que debe proponer, a fin de que el denunciante una vez cumplimentado este trámite, ratifique la denuncia, de la cual se dará traslado, con el informe del responsable del canal, al órgano de cumplimiento de la empresa preservando la identidad del denunciante.

5.- Da seguridad al denunciante, asumiendo el servidor del canal el compromiso contractual, de defender al denunciante frente a cualquier clase de represalia o acoso.

La decisión de externalizar el canal de denuncias y designar un servidor externo que se encargue de gestionar el mismo resulta, en definitiva, una decisión acertada del órgano de Gobierno de la persona jurídica, que es a quien corresponde tomar la decisión, en el desempeño de su deber de control.