INTRODUCCIÓN

El pasado día 19 de diciembre se aprobó en España la Ley Orgánica de medidas en materia de eficiencia del Servicio Público de Justicia. La ley introduce dos líneas fundamentales de actuación, una reforma organizativa y otra procesal, ambas posibles gracias al despliegue tecnológico que está desarrollando e implementando el ministerio. La ley incluye modificaciones en materia procesal haciendo una clara apuesta por los llamados medios alternativos de solución de controversias (MASC) en vía no jurisdiccional en los ámbitos civil y mercantil, como la mediación y el arbitraje. Aunque también incluye otros como la conciliación o la intervención de un tercero neutral. Según el Ministerio de justicia : “Esta regulación trata así de evitar la sobrecarga de juzgados y tribunales, limitando su intervención a aquellas causas donde sean imprescindibles, sin que eso implique una merma de los derechos y las plenas garantías jurídicas de las partes”.

Un avance importante que parece hacer feliz a muchos mediadores y ¿ respecto de la justicia restaurativa?

LA JUSTICIA RESTAURATIVA NO ES UN MECANISMOS ALTERNATIVO DE SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS.

Lo primero que se debe destacar y agradecer es que no se haya incluido la justicia restaurativa en la mencionada ley.  Pareciera que el legislador ha entendido que la justicia restaurativa no tiene nada que ver con estos mecanismos alternativos. Digo parece porque si han incluido una disposición adicional novena, que hace referencia a esta justicia restaurativa y de la que me ocuparé  más tarde. Efectivamente aunque pseudoexpertos hablen de mediación como una práctica restaurativa, no tiene nada que ver.  Lo que más puedo destacar es que la mediación aplica a conflictos. Y un conflicto es un desacuerdo fundamental entre dos o más partes. La justicia restaurativa aplica cuando hay un daño que genera desequilibrio. En el ámbito penal la justicia restaurativa parte de un delito (no conflicto) y de una persona que ha causado un daño y otra lo ha sufrido, no hay partes como en mediación o cualquier otro mecanismo alternativo. Es hora de entender que en justicia restaurativa tenemos a una persona que sufrió un daño, no hay equilibrio (por muy leve que sea el delito) ni hay coresponsabilidad. Precisamente la justicia restaurativa se usa para equilibrar la situación lo más posible, procurando que la persona ofensora entienda el impacto de sus acciones y atienda las necesidades de la persona a la que dañó. Y porque tratamos con personas muchas veces impactadas por el trauma, se necesita formación específica en justicia restaurativa. Igual que los mediadores reclaman formación adecuada, para ser facilitador de justicia restaurativa también se necesita.

Y ésta no tiene nada que ver con mediación, de hecho,  un mediador no está habilitado per se para hacer justicia restaurativa porque las habilidades del mediador y del facilitador difieren en bastantes cosas. Por ejemplo, el mediador es neutral e imparcial. El facilitador tiene una parcialidad equilibrada, trata por igual a víctima y persona ofensora pero debe ser consciente que si hay un encuentro conjunto no se puede obviar el daño, y la víctima no tiene por qué ceder o conformarse con menos. Las palabras neutrales y el lenguaje del mediador no funciona en justicia restaurativa, si a una víctima de un delito de cierta entidad la hablas de conflicto, etc. te va a decir que no tiene ningún conflicto,  que la han dañado. Es más las sesiones tanto preparatorias como conjuntas no tienen como objetivo último el acuerdo, sino que el objetivo esencial de la justicia restaurativa es generar espacios seguros para que las víctimas puedan contar su historia y necesidades y las personas ofensoras puedan asumir el daño que causaron. Por esto mismo, la justicia restaurativa no agiliza los juzgados o al menos no es el objetivo prioritario. Trabajamos el aspecto emocional del delito y esto puede llevar más tiempo que el proceso tradicional. Vender la justicia restaurativa como una forma de agilizar los juzgados es un error y sobre todo una forma de visionar esta justicia totalmente distorsionada porque no es mágica, se necesita tiempo para trabajar con las personas impactadas por el delito.

Por tanto, es un paso que no se hable de justicia restaurativa como mecanismo alternativo y que no se incluya específicamente en esta ley. También es bueno porque se corrige el error del Estatuto de la víctima cuando confunde mediación y justicia restaurativa. Sería momento para que cuando el legislador quiera hacer una ley especifica sobre estas materias acuda a expertos reales, es decir, los que saben lo que es hacer justicia restaurativa en la práctica, solo así se evitan errores de bulto como el Estatuto de la víctima, que curiosamente en la exposición de motivos habla de las diferencias entre mediación y justicia restaurativa pero luego en su articulado lo confunde.

Pero bueno volviendo a esta ley, en este sentido me parece correcto la exclusión especifica de la justicia restaurativa. Estaría bien que ahora no se  use protocolos tasados para regular la práctica de los facilitadores. Es curioso la tendencia que tenemos a burocratizar la justicia restaurativa, porque generalmente se hace por personas que tienen poco o nada de formación y por tanto, no están cualificados para regular aspectos básicos de esta justicia. Respecto de la mediación y como mediadora que soy, no me gusta que la vendan para agilizar los juzgados, creo que tampoco es la función, la función es ayudar a las personas a superar sus conflictos y lograr acuerdos mutuamente satisfactorios. Venderlo como forma de agilizar supone poner presión a los mediadores  y aunque sea en mediación tampoco es bueno.

Respecto del requisito de procedibilidad de intentar un mecanismo alternativo de solución de controversias y  a pesar de que la mayoría de los mediadores están felices con esta iniciativa, tengo ciertas dudas. La principal es que espero que esto no se convierta en un mero trámite como pasa en la mayoría de los casos en la conciliación laboral previa obligatoria. En muchas ocasiones obligar a las personas a algo, hace que se convierta en un trámite tedioso que se debe pasar y nada más. Para eso estará la información de los beneficios de la mediación y los supuestos servicios de mecanismos alternativos que se encargarán de estos temas. Mi otra duda, qué pasa con las Comunidades sin competencias en justicia, porque me temo que se necesita inversión y dinero y mi experiencia me dice que rara vez hay para estos temas importantes. En justicia restaurativa está pasando algo muy similar. Pero bueno es una buena noticia, a la espera de ver cómo se acaba implementando en la práctica.

DISPOSICIÓN ADICIONAL SOBRE JUSTICIA RESTAURATIVA

Como era de esperar y puesto que la justicia restaurativa está de moda para algunos políticos, se ha incluido una disposición adicional en la que se habla de justicia restaurativa, y se va a incluir en la ley de enjuiciamiento criminal. Esto es un quiero y no puedo, ¿está bien esta disposición? pues sí, mayormente porque no dice mucho.  Dice que la justicia restaurativa es voluntaria, gratuita (los únicos servicios que son gratuitos en los diferentes lugares del mundo son los de justicia restaurativa) y confidencial. Por supuesto que las personas que acudan deben ser informadas de sus derechos, y deberían decir también que habrá que explicarlas  en qué consiste la justicia restaurativa. Pero claro no pueden poner esto porque la disposición adicional no dice qué es justicia restaurativa (mejor que no la definan ante el riesgo que la definan mal), no dice qué prácticas se van a utilizar... vamos que solo dice justicia restaurativa como si con esto ya por ciencia infusa se supiera metodologías, qué es, cómo se aplica etc. Es cierto que habla de los efectos dependiendo si el delito es leve o no, y el uso de la sentencia de conformidad como forma de introducción en el proceso penal el resultado restaurativo (espero que así no se siga pensando que las sentencias de conformidad son justicia restaurativa).

Llama la atención el plazo de 3 meses máximo para que concluya el proceso de justicia restaurativa como si fuera algo mágico. Si el delito es de mas entidad se va a tardar bastante más y por esto, es mejor que no tengamos una ley de justicia restaurativa porque los legisladores hacen caso a teóricos y lo de poner plazos y límites parece que es lo que más gusta. Tampoco es entendible que diga que se pueda derivar a justicia restaurativa salvo en los casos prohibidos por ley, una vez más debo decir que se prohíbe mediación y conciliación en violencia sexual y género. Algo lógico porque se tratan de mecanismos alternativos pero si está ley separa la justicia restaurativa de estos mecanismos, pensaba que era porque por fin habían entendido la distinción entre ambas instituciones, pero realmente no es así. La coletilla salvo que este prohibida ha quedado latente a pesar de que no hay prohibición de justicia restaurativa en nuestro país en ningún delito. Si los expertos que dan charlas y asesoran al ministerio supieran esto, quizá solo quizá el legislador no se equivocaría. Menos mal que siempre podemos trabajar desde la sociedad civil como el programa Ave Fénix que gestionamos desde la sociedad científica de justicia restaurativa, gracias a esto podemos ofrecer la mejor atención restaurativa a víctimas de delitos de violencia sexual y género, aunque sin encuentro conjunto.  Y sin quitarlas voz ni poder de decisión porque no hay nada más revictimizante que el sistema te prohíba acceder a un derecho que tienen otras víctimas, solo porque has sufrido un delito muy grave.

Por último, esta disposición adicional da por hecho que existen servicios de justicia restaurativa en todos los lugares y esto no es así, también parece dar por hecho que todas las Comunidades autónomas tienen competencias en justicia y tampoco es correcto. En Burgos, gestionamos un Servicio de justicia restaurativa desde el 2007 y tenemos que buscar financiación de donde podemos porque estamos abandonados, la Comunidad no tiene competencias y el Estado, el Ministerio se hace el “sordo”. Así que me gustaría saber cómo articularan esta disposición ante la evidente desigualdad que existe entre unas y otras comunidades. Y por último, tanto que hablan de la formación adecuada, el estatuto del tercero neutral, y es increíble ver cómo se olvidan de la formación de los facilitadores de justicia restaurativa. Se da como esencial  la formación en mediación y para trabajar en delitos se obvia la importancia que tiene una formación adecuada y de calidad. Trabajamos con personas impactadas por un daño y con posibles traumas, la ética y el buen hacer debe ser necesaria y la formación específica un requisito imprescindible. Pero claro esto no es importante cuando se están haciendo pseudo prácticas que llaman de justicia restaurativa por entidades que son de mediación y se están ofreciendo cursos de justicia restaurativa en los que se habla del conflicto, la mediación etc. Actualmente en nuestro país los cursos que se ofertan tienen poco de justicia restaurativa  y en general, es porque se imparten por mediadores, expertos en todo, investigadores y en general profesionales de reconocido prestigio en sus ámbitos de conocimiento pero que de experiencia práctica en justicia restaurativa tienen muy poco.

CONCLUSIÓN

Algunas entidades están felices por esta disposición adicional sobre justicia restaurativa  y eso que han llegado a esta justicia  hace cuatro días. Los que llevamos 20 años entendemos que es una referencia que si bien por fin pareciera distinguirla de la mediación,  se queda muy corta y sobre todo insuficiente. La justicia restaurativa merecería una regulación completa en la ley de enjuiciamiento criminal, y para ello deberían consultarse a los que llevamos muchos años reclamando una justicia restaurativa universal para toda clase de víctimas, ofrecida por profesionales debidamente formados y  a través de servicios públicos y gratuitos. Dar por hecho que existen servicios de justicia restaurativa en toda España es una quimera y sobre todo pensar  que por decir justicia restaurativa ya se va a hacer buenas prácticas es un utopia alejada de la realidad. Por eso, frente a disposiciones incompletas y que no aportan nada a los que llevamos trabajando en los servicios desde hace muchos años,  prefiero que no haya regulación que nos ponga límites y nos ponga freno a  la flexibilidad que debe tener esta justicia. Para reyes pido un código ético de los facilitadores,  para eliminar las malas prácticas restaurativas que se están haciendo en ámbitos como el penitenciario y se deje de usar voluntarios sin formación. Y sobre todo que si se hacen más reformas y protocolos se consulten a los que sabemos lo que es la práctica de la justicia restaurativa.