La sentencia 110/2017, de 3 de marzo, dictada por la Sección 28ª de Madrid, analiza un supuesto de infracción de obligaciones básicas derivadas del deber de lealtad –conflicto de interés y deber de abstención- que afectaba a la mitad de los miembros del consejo de administración de Unión Fenosa Gas, S.A. Por más que la infracción denunciada en la demanda resulte clara, las acciones ejercitadas son desestimadas.
Creemos que el titular puede llevar a equívocos puesto que, en realidad, un consejero sí que está legitimado para promover frente a otros miembros del consejo determinadas acciones para exigir que se cumplan los deberes de lealtad. O esa es, al menos, nuestra opinión.
Los hechos del caso
Dos importantes compañías que operan en el mercado energético, Gas Natural Fenosa y ENI, forjan una alianza estratégica y constituyen una filial común, denominada UFG (por su acrónimo). Como es habitual al acometer una empresa conjunta, la filial constituida no sólo está participada al 50%, sino que ese control paritario también se traslada al órgano de administración, de forma que cada socio designa a 5 de los 10 consejeros que integran el órgano administrativo.
Una parte del negocio de la filial común proviene de operaciones vinculadas, y específicamente, de contratos suscritos con empresas pertenecientes al grupo Gas Natural. Cuando en ejecución de dichos contratos los intereses de la filial entran en colisión con los de Gas Natural, los consejeros designados por ENI proponen la denuncia y suspensión de dichos contratos.
Pese a que el mantenimiento de los contratos perjudicaba a su filial, Gas Natural tenía incentivos para no suspenderlos –ganaba dinero manteniéndolos, aunque su filial común lo perdiese-; por eso cuando se lleva la propuesta de suspensión de contratos al consejo, los 5 consejeros designados por ENI votan a favor y, en cambio, los cinco consejeros designados por Gas Natural votan en contra.
Al no reunirse la mayoría absoluta por la que se regía la toma de decisiones del consejo, el acuerdo de suspensión de los contratos no puede ser adoptado, y UFG se ve obligada a continuar cumpliéndolos, aunque resulte perjudicial para sus intereses.
Los consejeros derrotados presentan una demanda frente (i) a la sociedad, promoviendo la nulidad de los acuerdos del consejo y, asimismo, (ii) frente a los consejeros que votaron en contra de la suspensión de los contratos, interesando que se declarase que se hallaban en situación de conflicto de interés, que habían incumplido los deberes de diligencia y lealtad, así como el deber de abstenerse de deliberar y votar, entre otras cosas.
¿Qué se resuelve en primera instancia?
Para comprender adecuadamente algunas de las consideraciones que se realizan en la sentencia del juzgado mercantil, debe tenerse en cuenta que, por razones de vigencia temporal, no resultaba aplicable al caso la actual redacción de los arts. 227 y ss. de la Ley de Sociedades de Capital (LSC), ya que la demanda se formula antes de la entrada en vigor de la importante reforma en la materia operada por la Ley 31/14.
No obstante, ello no supone inconveniente para que el juzgador aprecie la existencia de un manifiesto conflicto de interés en los consejeros designados por Gas Natural –que, además, eran altos directivos de la propia Gas Natural-.
Aunque la legislación mercantil establece que los administradores deben lealtad exclusivamente a la sociedad, y no al socio que los designa, en la práctica es muy habitual que esa lealtad se encuentre dividida e incluso es frecuente, como es el caso, que los consejeros resuelvan el conflicto en favor de los intereses del socio que los ha designado para el cargo y no, como correspondería, atendiendo al interés de la compañía que administran.
Ante el manifiesto conflicto de interés de los citados consejeros, el juez mercantil estima parcialmente la demanda y (i) declara que estaban conflictuados, (ii) que habían incumplido su deber de abstenerse en la votación, y (iii) los condena a no volver a intervenir en votaciones futuras que tuviesen el mismo objeto.
Sin embargo, no estima la acción principal -la nulidad de los acuerdos del consejo- porque no se daba uno de los presupuestos necesarios para poder impugnar, ya que el órgano administrativo no había adoptado, en realidad, ningún acuerdo, al haberse registrado un empate.
Pero es más, aunque los consejeros demandados se hubiesen abstenido, como era su deber, el resultado hubiese sido el mismo: no se habrían podido adoptar los acuerdos propuestos. Repárese en que, aunque los consejeros conflictuados no hubiesen votado, los derrotados nunca podrían haber obtenido la mayoría absoluta necesaria (6 de los 10 votos) para sacar adelante el acuerdo de suspensión de los contratos.
La sentencia de la sección 28ª de Madrid
Cuando el asunto llega a la Audiencia el acuerdo negativo del consejo ya no puede ser revisado por los magistrados. Los consejeros demandantes se aquietan con la desestimación de su pretensión impugnatoria, de forma que, al no resultar combatida, deviene firme.
Por tanto, el objeto del recurso queda ceñido en la segunda instancia al examen de las acciones que sí habían prosperado en primera instancia: (i) la declaración de concurrencia de una situación de conflicto de interés en los consejeros designados por Gas Natural, (ii) la declaración de incumplimiento del deber de lealtad por no abstenerse en la votación y (iii) la condena a abstenerse a participar en el fututo en otras votaciones que tuviesen el mismo objeto.
Es en atención a estas concretas circunstancias cuando la Audiencia cuestiona que los consejeros demandantes tuviesen verdadera legitimación para promover acciones contra sus pares en el consejo.
Si los acuerdos del consejo no eran impugnados (es decir, si no se pretendía ya remover y enmendar el resultado de la votación), carecía de sentido que la única tutela solicitada al tribunal fuese la de reprender a los consejeros demandados por no haber actuado con arreglo a su deber de lealtad.
Tal y como nosotros interpretamos la sentencia, la Audiencia de Madrid no afirma que los consejeros demandantes carezcan de legitimación para obtener la declaración de incumplimiento de los deberes de lealtad de otros miembros del consejo; lo que señala en su sentencia –parágrafos 15 a 18- es que esas acciones son meramente instrumentales; son un medio para conseguir un fin (la nulidad de los acuerdos afectados por esa infracción de los deberes de lealtad) y, que, por lo tanto, si no se impugnan al mismo tiempo los acuerdos afectados por ese supuesto incumplimiento de los deberes fiduciarios, los demandantes carecen de legitimación para ejercitar las acciones meramente declarativas de incumplimiento.
Cuando un administrador contraviene sus deberes básicos frente a la sociedad o le causa algún perjuicio, no cabe duda de que es a la propia sociedad a quien corresponde la legitimación para el ejercicio de las acciones tendentes a exigir el cumplimiento o reparar el daño sufrido.
Pero, precisamente, dado que la sociedad tiene que actuar a través de sus administradores, y es previsible que estos no actúen en defensa de la compañía contra sí mismos, unas veces es la propia Ley y otras la doctrina jurisprudencial quienes habilitan a terceros con interés legítimo para que promuevan estas acciones en nombre propio, pero por cuenta de la sociedad. Tal es el caso, por ejemplo, de la legitimación en cascada de los arts. 239 y 240 LC para ejercitar la acción social de responsabilidad, el de la legitimación de terceros para impugnar acuerdos sociales ex art. 206.1 LSC, o el caso tratado en la sentencia 406/2016, de 25 de noviembre, también dictada por la Sección 28ª de Madrid, donde se analizaba otro supuesto de sociedad paritaria (50%-50%) con administradores conflictuados, y en la que se reconoció la legitimación extraordinaria de los socios para promover la nulidad de los contratos suscritos por la sociedad con incumplimiento de los deberes de lealtad de sus administradores.
En definitiva, solicitar del juzgado que declare que los administradores se han conducido deslealmente, sin pretender que se remuevan los efectos de ese comportamiento, es algo que, en su caso, corresponderá a la sociedad, resultando ciertamente discutible que un administardor pueda ejrcitar acciones contra otro, a los solos efectos de que este último sea reprendido públicamente a través de una sentencia. Cuestión distinta es que, además, de las acciones meramente declarativas del comportamiento desleal, se accione para conseguir la nulidad de los acuerdos afectados o para remover, de cualquier otra forma, los efectos nocivos que para la sociedad han podido seguirse de dicho comportamiento ilícito, en cuyo caso, creemos que sí debe reconocerse una legitimación extraordinaria a quien acredite ante el tribunal ostentar interés legítimo en la defensa de la legalidad.
