·         El Abogado General advierte del riesgo de “abuso de poder” por parte del banco y del riesgo de quiebra en la tutela judicial efectiva

·         Acepta la modificación de una cláusula abusiva siempre que sea “libre e informada”

·         Rechaza que la firma y la previa sentencia del Supremo sean argumentos suficientes para justificar la transparencia

El Abogado General del Tribunal de Justicia de la UE acaba de emitir su dictamen por el que propone admitir el acuerdo entre banco y cliente para modificar una cláusula abusiva siempre que sea “libre e informado”. Esta renuncia a litigar no se puede producir en la fecha de contratación porque “nadie comprende realmente la importancia de la protección que brinda la directiva hasta que surge una dificultad y necesita precisamente de dicha protección”.

En cambio, si la acepta cuando surge una dificultad y como consecuencia de dicha dificultad se llega a un acuerdo. Eso sí, debe de ser “libre e informado” y el consumidor tiene que haber tenido posibilidad de haber influido en el contenido. En caso contrario se considerarán de nuevo condiciones generales de contratación. “En este el caso concreto analizado parece que Ibercaja remitió cartas a todos sus clientes hipotecarios en julio de 2013 ofreciéndoles nuevas condiciones a cambio de renuncia a reclamar; ni hubo negociación individual ni fue una decisión libre porque la aceptación del nuevo suelo del 2,35% respecto al 3,25% inicial estaba condicionada”, señala Juan Ignacio Navas, socio-director de Navas & Cusí, despacho especializado en derecho bancario y europeo.

El Abogado General advierte además del “riesgo de abuso de poder” debido a la “situación de inferioridad” del consumidor tanto por su capacidad de negociación como por su nivel de información. Por eso el Abogado General concluye que el consumidor “no puede renunciar a la tutela judicial efectiva” y sugiere que el juez realice una intervención positiva sobre el segundo contrato y examine -incluso de oficio- si la novación fue “libre e informada”.

“Aunque los bancos están vendiendo esta resolución como favorable, en realidad es una resolución favorable al consumidor porque establece la sospecha de que la renuncia pudo deberse a abuso d poder y conmina al juez a examinar de oficio si dicha renuncia fue verdaderamente libre e informada”, señala Navas.

Además, el Abogado General desmonta la argumentación del Supremo en su sentencia del 11 de abril de 2018. El Supremo sostenía que el cliente estaba adecuadamente informado porque ya conocía la sentencia del Supremo del 9 de mayo de 2013 sobre cláusulas suelo y porque además había firmado el “acuerdo de modificación amistoso”. Lo que el Abogado General sostiene ahora es que para probar que ha habido una efectiva transparencia no basta con una sentencia del Supremo previa ni con la firma que aunque es un indicio, no es prueba.

“En definitiva, Luxemburgo eleva la exigencia de transparencia para aceptar la novación de una cláusula abusiva. En la inmensa mayoría de los casos dicha transparencia ni existió ni se puede probar por lo que regresamos al principio genera de que las cláusulas abusivas no vinculan al cliente y se tendrán por no puestas. Si finalmente el Tribunal de Justicia confirma el criterio del Abogado General estaremos ante una gran victoria para los consumidores”, concluye el socio-director de navascusi.com.