El pasado 17 de enero del 2023, la Quinta Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria de la Corte Suprema confirmó la resolución de fecha 13 de octubre del 2022[1], la cual declara INFUNDADO el recurso de apelación interpuesto por Telefónica S.A.A contra la Superintendencia Nacional de Aduanas y de Administración Tributaria (SUNAT). Hasta el momento la Corte no ha precisado el monto de liquidación que debe reconocer la compañía respecto al proceso contencioso administrativo referido al Impuesto a la Renta de los Ejercicios de los años 2000 y 2001. Por otra parte, el representante bursátil de la compañía comunicó, como hecho de importancia, que fueron notificados por la resolución en mención precisando que con antelación registraron una provisión de s/ 790 millones para el presente caso. Asimismo, la compañía Telefónica S.A.A mencionó por medios oficiales que recurrirá nuevamente al Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI) alegando que tiene argumentos muy fuertes.
Recordemos que en marzo del 2021 Telefónica S.A (central) recurrió por primera vez al CIADI invocando el incumplimiento del Acuerdo para la Promoción y Protección Recíproca de Inversiones entre España y Perú (APPRI), firmado en 1994. En ese proceso, la compañía no pretendía una indemnización de parte del Estado peruano, sino el respeto del tratado en mención. De otra parte, Telefónica también acusó a la SUNAT por la utilización de actuaciones arbitrarias y discriminatorias en los años 1998, 2000 y 2001 donde se les imponía una deuda la cual estaba compuesta en un 90% por intereses[1]. El porqué del monto se explica en la aplicación heterodoxa de los intereses compuestos, es decir, el sobrecoste compuesto por el interés inicial calculado sobre la totalidad del capital, más el interés acumulado desde el inicio de la imposición de la multa, en este caso la multa se habría impuesto en el año 2004. También es preciso señalar, que Telefónica sí cumplió con pagar el 30% de las ganancias conforme ley, he ahí la razón del por qué acuso de arbitrario a la SUNAT.
En la actualidad, el caso es parecido; ya que la deuda también se compone en un 80% de intereses y multas, en este caso, asumo que la estrategia que planteará Telefónica en el CIADI será la misma, el respeto por el tratado bilateral de España – Perú y la invocación del Exp. N° 00225-2017-PA/TC donde el Tribunal Constitucional exime del pago de s/ 723 millones de soles a Telefónica. En ese sentido, solo queda estar atentos a sus próximos argumentos.
¿Qué significa y representa el CIADI?
El CIADI es una organización internacional de carácter público creada por el “Convenio sobre Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de otros Estados” (1965), esta organización fue parte de una iniciativa del Banco Mundial para fomentar las inversiones de países industrializados hacia países en desarrollo, no solo promoviéndolas sino también dotándolas de seguridad jurídica. Es por ello, que el CIADI es un foro neutral y autónomo que mantiene el equilibrio entre los intereses de los inversionistas y de los Estados para la resolución de conflictos en materia de inversiones, hasta la fecha 141 Estados, incluyendo Perú, han firmado el convenio, ratificándolo 134. El CIADI cuenta con competencia ratione materiae, es decir, que solo se puede someter diferencias de naturaleza jurídica, más no políticas o comerciales[2]. Por otra parte, una de las características más importante que diferencian su arbitraje ante cualquier otro tipo de arbitraje comercial es su completa autonomía e independencia del procedimiento. Esto parte porque las reglas de arbitraje del CIADI son de carácter internacional, puesto que se fundamentan en un tratado. En ese sentido, gozan de autonomía e independencia ante el derecho nacional imperante, es decir, independientemente del lugar del arbitraje o del Estado en el que surja la diferencia, siempre se buscará y velará por el reconocimiento y cumplimiento del laudo; del mismo modo, este no podrá ser sujeto de control por parte de los tribunales nacionales y los únicos controles que podrán existir son los establecidos en el propio convenio o aquellos efectuados por el secretario general, al momento de presentarse una solicitud de arbitraje, el ejercido por los propios tribunales y los disponibles como recurso al final del procedimiento.
Hasta el momento, se desconocen los argumentos en los que vaya a ampararse Telefónica S.A.A para recurrir a esta instancia, sin embargo, el panorama por ningún motivo es desalentador o frustrante para el Estado peruano, todo lo contrario. El Perú a nivel internacional ha obtenido buenos resultados en procesos arbitrales internacionales y de inversiones, venciendo en la mayoría de ellos. Con esto, no pretendo generar esperanzas o una posición a favor o en contra, por el contrario, únicamente quiero resaltar el desempeño de la defensa peruana en arbitrajes internacionales y de inversiones.
El Tribunal Constitucional y Telefónica S.A.A
Finalmente, un antecedente que como peruanos debemos tener en cuenta es la dicotomía existente en el Tribunal Constitucional respecto a los amparos presentados por Telefónica del Perú.
En el Exp. N° 00225-2017-PA/TC[3], con voto a favor de parte de los magistrados Ferrero Costa, Blume Fortini, Ramos Núñez, Sardón de Taboada y Espinosa-Saldaña y voto en contra de parte de Marianella Ledesma y Miranda Canales, se declaró fundada la demanda de amparo interpuesta por Telefónica la cual solicitaba la inaplicación del artículo 33 del Código Tributario, respecto a los intereses moratorios sobre la deuda tributaria relativa al impuesto a la renta de los ejercicios 2000 y 2001, el TC argumentó diciendo: “si la autoridad administrativa resuelve los recursos planteados por los contribuyentes más allá del plazo legal, y esta demora no puede ser prevista con certeza por el administrado, resulta inconstitucional el cobro de los intereses moratorios porque es un cobro injustificado o irrazonable”. Además, mencionó que sí existió una vulneración del plazo razonable de parte de la administración tributaria, la cual no cumplió con justificar de forma fehaciente la excesiva demora en la que había incurrido, teniendo en cuenta que excedió los plazos otorgados por el Código Tributario, generando una grave amenaza al patrimonio de la empresa.
Mientras que con Exp. N° 00328-2016-PA/TC[4] Telefónica S.A.A solicitó la misma inaplicación del artículo 33 referido al pago de intereses moratorios sobre la deuda tributaria consistente en el impuesto a la renta del ejercicio del año 2000. Sin embargo, el TC, con voto decisorio de Marianella Ledezma, declaró improcedente la demanda de amparo interpuesta por Telefónica mencionando que: La evaluación de la acumulación de intereses está supeditada a que en un caso concreto se haya cuestionado principalmente la presunta vulneración del derecho al plazo razonable durante el procedimiento contencioso-tributario y que esta haya sido verificada por el juez competente, no siendo posible que en la vía constitucional el cuestionamiento los intereses moratorios o de la capitalización de intereses pueda constituir la pretensión principal. Además, precisó que Telefónica había presentado una serie de demandas y recursos procesales con la finalidad de prolongar hasta el día de hoy el pago de la deuda tributaria e intereses moratorios durante más de 20 años.
Ante ello, lo único que puedo acotar es que cada caso tiene su propia particularidad y no es de recibo el argumento de aparente contradicción entre el TC, sino que respetando la propia doctrina imperante, ninguna de estas sentencias fue de carácter vinculante.
Finalmente, solo queda estar a la expectativa de los argumentos que vaya a utilizar Telefónica S.A.A ante el CIADI y con ellos, esperemos, se de fin a un proceso que está en curso durante más de dos décadas.
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