Legislaciones de Colombia, Chile y Perú no han generado normativas específicas respecto a esta temática, ya que se utiliza la normativa vigente y el registro se realiza en las instituciones competentes de cada país.

Siete empresas fueron las primeras en solicitar que se registraran algunos hashtag (#) relacionados con sus marcas en 2010, sólo 4 años después del lanzamiento global de Twitter. Esta tendencia se fue rápidamente consolidando en las distintas jurisdicciones, generando actualizaciones y nuevas legislaciones en diversos países.

Las compañías decidieron no quedarse atrás en la revolución tecnológica que significaron las redes sociales: dado el aumento de las interacciones de las propias marcas en estas plataformas, se volvió necesario el registro jurídico de los hashtag en que eran mencionados, para protegerlas ante usos y abusos de terceros.

En 2017, un análisis realizado por CompuMark arrojó que desde el inicio de estas acciones, el registro de hashtags como marcas, efectuado en distintas latitudes por las instituciones competentes, creció un 64% a nivel global.

Es en este contexto que las distintas legislaciones en América Latina han abordado el tema de diferentes formas, pero es posible encontrar similitudes. Por ejemplo, en Colombia, Chile y Perú, países que no han promulgado leyes específicas para esta área, han utilizado normativas ya vigentes; situación contraria a la de Estados Unidos, donde ya se modificó el reglamento de la Oficina de Marcas para incluir expresamente los hashtags.

Trascendencia por sobre el producto

En Colombia la protección de marcas a través del registro de hashtags está contenida en la norma Decisión 486/2000, que no cuenta con la mención de estos símbolos porque al momento de su creación eran inexistentes. Sin embargo, como explica Karl Mutter, socio de propiedad intelectual de CMS Rodríguez-Azuero Colombia, lo cual no quiere decir que no exista una protección actual para este concepto. Para él, “el hashtag no deja de ser una marca nominativa, una en la cual se protegen únicamente elementos nominativos, dentro de los cuales se incluyen símbolos como el #”.

Más que un cambio en la legislación, Mutter estima que se necesita que, en la práctica, la Oficina de Marcas de Colombia integre en su accionar institucional que la utilización de ciertas marcas cambió. Su uso actual trasciende el marcado tradicional de un producto, por lo que las iniciativas en redes sociales podrían constituir un uso calificado de la marca si se cumplen ciertas condiciones.

“Frente a una marca nominativa ‘normal’, la diferencia en el caso puntual de los hashtags es que su uso difícilmente será en el producto o en el servicio como tal. Es decir, a pesar de la protección de #sayitwithpepsi y su uso en redes sociales, no es claro que el signo se utilice para efectivamente marcar productos como latas y botellas de refresco”, sostiene el abogado.

Para los usuarios este tipo de normativas no deberían representar ningún tipo de riesgo al utilizar un hashtag en una red social, siempre y cuando su uso no constituya una explotación de la marca con fines comerciales.

Arroba en Chile

Chile tampoco posee una legislación que regule explícitamente este tema, sino que el Instituto Nacional de Propiedad industrial (INAPI) permite el registro de marcas que contengan símbolos o extensiones de nombres de dominio. Aunque, eso sí, el signo que se pretenda registrar debe poseer la distintividad suficiente para identificar productos o servicios en el mercado.

Matías Somarriva, socio especialista en propiedad intelectual en CMS Carey & Allende Chile lo explica de la siguiente manera: “INAPI rechazó el registro de la marca @ señalando que el signo en cuestión, denominado ‘arroba’, es un símbolo usado en las direcciones de correo electrónico, por lo carece de distintividad y es una expresión de uso común en el mercado, por lo que no es susceptible de protección marcaría. El mismo criterio debiese aplicar para los hashtag”.

De esta manera, actualmente en Chile cualquier titular marcario que sienta vulnerado su derecho de propiedad sobre su marca comercial puede reclamar su protección mediante la interposición de una acción judicial.

Pero Somarriva comenta un elemento relevante de tener en cuenta a la hora de que una empresa o persona haga valer sus derechos: “Para el ejercicio de acciones penales, nuestra legislación requiere que junto con la marca se use las palabras Marca Registrada, las iniciales M.R. o el símbolo asociado ®, pues de lo contrario no se podrán ejercer las acciones criminales, sino solamente las civiles”.

Una correcta interpretación

La autoridad competente en Perú para el registro de hashtags como marcas es el Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual (INDECOPI). Y al igual que en Colombia y Chile, tampoco existe una regulación específica para esta materia, que se rige por las disposiciones correspondientes al registro de los signos distintivos, previstos en la Decisión 486 y el Decreto Legislativo N° 1075.

María Delia Oxley, socia del área de Propiedad Intelectual de CMS Grau Perú, comenta que el auge de las plataformas digitales también ha tenido como consecuencia el aumento de potenciales infracciones marcarias y actos de competencia desleal, especialmente ante el uso de hashtags, metatags y keywords con marcas registradas.

No obstante, considera que la normativa vigente permite “una adecuada protección de las marcas, correspondiendo a la autoridad lograr dicha protección a partir de la correcta interpretación de las normas”.

Lo que no considera la ley peruana es la entrega de los derechos de propiedad intelectual sobre el contenido publicado en redes sociales y que está vinculado al hashtag registrado. Pero se podría considerar que el titular de la marca solicite el cese de uso de su marca registrada, “sin perjuicio de la sanción administrativa y responsabilidad civil o penal que corresponda al infractor, cuando tal uso contravenga el ordenamiento marcario vigente”.

Finalmente, Oxley indica que dentro de este panorama, en noviembre de 2019, el INDECOPI publicó la “Guía de Publicidad para Influencers”, cuya aplicación es voluntaria y que recomienda la utilización de hashtags para revelar la naturaleza de las publicaciones en redes sociales, “a fin de que los consumidores identifiquen claramente los testimonios y opiniones que corresponden a un anuncio pagado, de conformidad con el principio de autenticidad, recogido en la Ley de Represión de la Competencia Desleal”.

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