Colaboración: Natalia Ontiveros Núñez

Se abordan las carencias legislativas en cuanto a la ejecución y efectos de la separación del socio disidente, así como para la determinación del valor razonable de las acciones o participaciones sociales que se reembolsarán. La Ley de Sociedades de Capital regula el derecho de separación del socio de forma genérica, siendo necesario recurrir a doctrina, jurisprudencia o a la aplicación analógica de otros textos legales.

Las causas de separación del socio están recogidas en el artículo 346 y siguientes de la Ley de Sociedades de Capital (LSC), pudiendo también plasmarse en los estatutos de la sociedad en virtud del art. 347 LSC, para lo cual será necesario el consentimiento de todos los socios.

Este derecho surge cuando el socio vota en contra de un acuerdo de la sociedad que afecta a la estructura jurídico-societaria como lo son la sustitución o modificación sustancial del objeto social, la prórroga de la sociedad o la reactivación de ésta, salvo disposición contraria de los estatutos. En las Sociedades Limitadas también podrá separarse el socio que disienta del acuerdo de modificación del régimen de transmisión de participaciones.

El problema surge, por lo general, cuando la sociedad no reconoce el derecho de separación del socio. El conflicto está asegurado, pues el socio pretenderá obtener el mayor valor de realización de su participación y la posición de la sociedad será la de no permitirlo. Las discrepancias podrán afectar tanto a la concurrencia de la causa material eventualmente concurrente (legales y estatutarias)  que puedan amparar  el derecho de separación, como a los aspectos formales. Dirimiéndose en juicio, como resuelve la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, sección 15ª, de 27 de julio de 2015 , la cual, tras reconocer a la parte instante el derecho a separarse de la sociedad, condena a ésta a pagar a los actores "el valor razonable de sus acciones, a determinar por acuerdo entre las partes en el periodo de ejecución voluntaria de la sentencia y, en su defecto, por el que se determine por un auditor nombrado por el juzgado, que deberá emitir su informe en el plazo de dos meses desde la aceptación del cargo, que podrá ser sometido a contradicción…”.

Al respecto de la temporalidad, se podrá ejercitar el derecho de separación en un plazo de un mes desde la publicación en el Boletín oficial del Registro Mercantil del acuerdo que de lugar al derecho de separación. En las sociedades en las que las acciones sean nominativas, esta publicación se podrá sustituir por una comunicación escrita a cada uno de los socios que no hayan votado a favor.

En base al 348 bis LSC, tras el quinto ejercicio desde la inscripción de la sociedad en el Registro Mercantil, el socio se podrá separar cuando la junta general no distribuya el dividendo de al menos el 25% de los beneficios obtenidos durante el ejercicio anterior.

La sentencia del Tribunal Supremo (Civil) sec. 1 de 10 de diciembre de 2020 (rec. 1862/2018, nº663/2020) nos enseña el recto entendimiento de dicho ejercicio, al declarar que: “La ratio del precepto es que el socio minoritario tenga una vía de reacción ante la falta reiterada de distribución de dividendos mediante acuerdos sistemáticos de la junta general de aplicar los beneficios repartibles a reservas. Y que, pese a la literalidad del precepto, no se trata tanto de que vote a favor de que se distribuyan los dividendos (posibilidad que puede que no contemple como tal el orden del día), como de que vote en contra de que el resultado se aplique a otros fines diferentes a la distribución de dividendos.(que en el caso de la sentencia se aplicaron a reservas voluntarias)”.

En cuanto a las exclusiones, el artículo 348 bis LSC dispone, en su último apartado, los supuestos en los cuales no podrá ejercitarse este derecho de separación: por ejemplo, cuando se trate de sociedades cotizadas, cuando la sociedad se encuentre en concurso, o cuando haya declarado la iniciación de negociaciones para llegar a un acuerdo de refinanciación o un acuerdo extrajudicial de pagos, y cuando se trate de sociedades anónimas deportivas.

Como vemos, la ley regula los aspectos básicos del derecho del socio a separarse de la sociedad, sin embargo, no entra a analizar diversos aspectos que suponen la práctica real del ejercicio de este derecho, para lo cual debemos integrar el ejercicio y ejecución de este derecho con la doctrina jurisprudencial.

Y a ello descendemos, y así en primer lugar, es conveniente decir que el legislador no ha delimitado los efectos de la recepción de la declaración de voluntad del socio. La conocida sentencia del Tribunal Supremo (Civil), sec. 1ª, S 23-01-2006 (nº 32/2006, rec. 1949/2003), consideró que esta declaración de voluntad es recepticia y que “la sociedad carece del derecho de dejar sin efecto el acuerdo de modificación de participaciones adoptado en perjuicio de quien ya había ejercitado su derecho de separación” no pudiendo la sociedad oponerse. Además, no reconoce el Supremo el “derecho de arrepentimiento” del socio.

Tampoco se pronuncia el legislador sobre el momento en el cual tiene efecto material la separación del socio, momento en el que se pierde el status socii: si tiene lugar en el momento de la recepción de la declaración de voluntad de separación, o si tiene lugar cuando se procede al reembolso del valor de las participaciones o acciones del socio.

La Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública (DGSJFP) en sus resoluciones de 4 y 5 de junio de 2020 (BOE del día 30 de julio de 2020, núm.206) viene a disponer que este derecho de separación es eficaz desde el momento en el que éste se lo notifica a la sociedad, teniendo éste su posición jurídica protegida hasta la restitución del crédito, en previsión de los artículos 348 y 348 bis LSC en relación con los arts. 353 y 356 LSC.

Y aquí encontramos en las Sentencias de Audiencias notables discrepancias. La sentencia de la AP Barcelona, sec. 15ª, S 20-06-2019, nº 1176/2019, rec. 36/2019 admite que lo más razonable es que la separación produzca efectos desde el momento en el que es conocida dicha voluntad por la sociedad. La AP Cádiz, sec. 5ª, S 16-04-2015, nº 194/2015, rec. 613/2014 reconoce que el efecto de la declaración de separación es la apertura de un procedimiento cuyos trámites terminarán en el reembolso del crédito al socio que se separa con la correspondiente reducción del capital de la sociedad. Reconoce esta sentencia, en línea con lo dispuesto por la DGSJFP, que cuando se pierde la condición de socio con la declaración de voluntad, continúa habiendo un vínculo societario hasta el reembolso del valor de las acciones o participaciones ya que sigue ostentando estas participaciones. Determina que  “La separación de la sociedad genera el derecho del socio al reembolso del valor de sus participaciones y, mientras tanto, sigue siendo socio a todos los efectos”. Del mismo modo concluye la AP Castellón, sec. 3ª, S 26-01-2017 (nº 18/2017, rec. 905/2016).

La cuestión ha quedado resuelta en la sentencia de la sala de lo Civil del Tribunal Supremo del pasado 15 de enero de 2021, nº 4/2021 que pone fin al debate  al pronunciarse, por primera vez de forma directa y concluyente, sobre cuál es la posición del socio tras la declaración de voluntad de separación, concretamente en una sociedad que ha sido declarada en concurso. Determinando que el derecho de crédito nace por el ejercicio del derecho de separación con la comunicación recepticia a la sociedad, y que la condición de socio o status socii se pierde cuando se paga al socio el valor de su participación y, mientas tanto, el socio sigue manteniendo su posición y la titularidad de sus derechos y obligaciones dentro de la sociedad.

Queda, por último, otra cuestión no exenta de dificultad en su abordaje, determinar el valor razonable de las participaciones que se van a reembolsar al socio que se separa. Deberemos recurrir a los artículos 353 y ss. de la LSC: si la sociedad es cotizada, el valor de reembolso será el del precio medio de cotización del último trimestre. Sin embargo, si la sociedad no es cotizada y no existe acuerdo entre el socio y la sociedad, se deberá solicitar experto independiente para que realice un informe de valoración, que será designado por el Registro Mercantil. En un plazo de dos meses tras la recepción del mencionado informe, en virtud del 356 LSC, se llevará a cabo la retribución del valor razonable.

Los patrones de los métodos de valoración de las acciones o participaciones los encontramos en la Resolución de 23 de octubre de 1991, del Presidente del Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas por la que se publica la Norma Técnica de elaboración del Informe Especial, admitido, por ejemplo, por la AP Zaragoza, sec. 5ª, S 07-06-2019, nº 478/2019, rec. 514/2017 para los supuestos establecidos en los arts. 64 (trasmisión de participaciones sociales mortis causa con restricción estatutaria), 147 y 149 y 225 (derecho de separación del socio disidente) de la ya derogada Ley de Sociedades Anónimas, o sus correlativos en la actual Ley de Sociedades de Capital. 

Esta resolución dispone que los métodos y los datos utilizados para valorar las acciones deben adecuarse al contexto de que se trate y, orientativamente, los métodos más usuales son: el valor de cotización en Bolsa, el valor del activo neto real, el valor de capitalización de resultados y el valor actual de flujos monetarios netos.

La razonabilidad del valor es lo que viene a establecer la sentencia del Tribunal Supremo (Civil), sec. 1ª, S 18-05-2012, (nº 320/2012, rec. 1638/2009) “consiste en "valorar " las participaciones, lo que tiene un componente objetivo muy superior al de "fijar el precio" regulado en el artículo 1447 del Código Civil, aunque a la postre la valoración tenga como objetivo fijar este-. Por ello no será admisible un valor que no sea el razonable, sin necesidad de manifesta iniquitas " (manifiesta iniquidad) o de una actuación de mala fe.".

Y en la misma la Sentencia del Tribunal Supremo (Civil), sec. 1ª, S 09-03-2010, (nº 87/2010, rec. 2460/2005) "exige una valoración contable compleja, supone, según se dijo, una aproximación a la certeza conforme a reglas de experiencia, lo que, obviamente, no es otra cosa que un juicio razonable para la obtención del valor real".

También pueden los estatutos fijar el método de valoración. La AP Madrid, sec. 28ª, S 24-07-2015, (nº 216/2015, rec. 418/2013) admite que los estatutos entiendan el valor razonable de las participaciones sociales con el valor neto contable de las mismas.

El auditor designado por el Registro Mercantil tiene una figura de “arbitrador legal” como destaca la AP Valencia, sec. 9ª, S 17-07-2019 (nº 1013/2019, rec. 2447/2018) cuya designación, según la Audiencia, no prejuzga el acierto del informe, sino que simplemente garantiza la independencia e imparcialidad del auditor. Por tanto, se reconoce por la jurisprudencia que la valoración fijada por el auditor sea susceptible de impugnación ante los tribunales.

La valoración fijada por el auditor puede ser sustituida por la que determine el tribunal “incluso con base en informes de expertos que sin ostentar la condición de auditor permitan su concreción, dentro de los límites, claro está, que impone la congruencia, que permite señalar uno inferior incluso en el caso de que no medie solicitud expresa de la parte." (Tribunal Supremo (Civil), sec. 1ª, S 02-11-2012, nº 635/2012, rec. 681/2010.)

En conclusión, estando ausente un reglaje legislativo claro y determinante, deberemos resolver las situaciones descendiendo al caso y buscando lograr el equilibrio y razonabilidad que posibilite la realización y ejecución de este derecho, ante la ausencia preventiva generalizada de no establecer un reglaje estatutario que garantice un procedimiento previamente consensuado.