No se sorprendan, porque este fue el titular de un artículo suscrito por mí en el año 2005 y del que os hablaré al final. Han pasado 17 años y aún resuenan los estertores de muchos empresarios cuando un varón solicita el permiso de lactancia.

El Supremo obliga a indemnizar a un padre al que le negaron el permiso de lactancia

Hoy nos despertamos con otra noticia. Se ha dictado sentencia del Tribunal Supremo el pasado 12 de julio, estimando la petición de disfrute del permiso de lactancia de un trabajador que le fue denegada por su empresa.

¿La razón?

Porque la madre no trabajaba. Así de simple.

En el año 2018 el trabajador solicitó a su empresa disfrutar del permiso de lactancia por el nacimiento de su hijo, permiso éste que le fue denegado porque la otra progenitora no trabajaba en ese momento.

“Debemos indicarle que el citado permiso no está previsto ser ejercitado en aquellos supuestos en los que el otro progenitor no trabaje, como es su caso”.

Indemnización al trabajador de 6.000 euros

El TSJ de Asturias, impuso a la empresa una indemnización de 6.000 euros por el daño moral causado al trabajador, unificando doctrina en esta materia.

Legislación anterior a la reforma de 2019

Lo paradigmático de esta sentencia es que los hechos se remontan a 2018, fecha en la que se encontraba en vigor la reforma del estatuto de los trabajadores de 2012 (art.37 ET). Con la reforma laboral de 2012, este permiso se había convertido en “un derecho individual de los trabajadores, hombres o mujeres”, condicionado sin embargo a que “solo podrá ser ejercido por uno de los progenitores en caso de que ambos trabajen”.

Si los hechos hubieran tenido lugar en 2019, estando vigente la nueva reforma del artículo 37.4 ET, no se habría suscitado este problema o al menos, la solución sería clara a los ojos de la literalidad de la norma. Así, actualmente se podrá conceder permiso a los trabajadores para ausentarse de sus puestos de trabajo por horas de lactancia, reconociéndose de forma individual a los dos progenitores para que el permiso pueda ser disfrutado por ambos. La norma establece un inciso para los casos en que ambos progenitores trabajen en la misma empresa, donde la compañía podrá limitar “su ejercicio simultáneo” por razones justificadas. Es decir, la norma actual contiene una salvedad expresa cuando ambos trabajadores trabajen en la misma empresa pero nada dice sobre el hecho de que uno de los dos no trabaje.

Sin embargo, encontrándonos en 2018, la empresa deniega el permiso arguyendo que “el otro progenitor se encuentra en disposición de realizar las funciones que con ese permiso se persiguen” y, no se queda ahí la empresa, sino que sigue diciendo que: “de lo contrario se incurriría en un agravio comparativo con el resto de los miembros de la plantilla en el que solo uno de los miembros puede ejercitar el permiso de lactancia si ambos trabajan”.

¿Qué responde el Tribunal Supremo a la empresa?

La sentencia del TS vuelve a dar la razón al trabajador. Entre otros motivos, entienden los magistrados que la reforma de 2012 concibió el permiso de lactancia como “un derecho individual” de las personas trabajadoras, y que atendiendo a este hecho (sic) “no hay, por el contrario, atisbo alguno de que deba condicionarse la titularidad del derecho en cuestión a las circunstancias del otro progenitor”. Esto es, si estamos ante un derecho individual, éste no podría quedar condicionado a cualesquiera otras circunstancias que pudieran darse en la persona del otro progenitor.

¿Qué pasa cuando uno de los progenitores no trabaja?

El TS sigue arguyendo que: “se omite por completo la consideración de qué sucede cuando uno de los progenitores no trabaja”. Por lo que no cabe imponer una restricción al derecho que “no existe en la norma” ni limitarlo con una interpretación “expansiva”. Donde la ley no distingue, no cabe distinguir.

¿No estaría contraviniendo la empresa lo preceptuado en la Ley Orgánica de Igualdad?

Así lo entienden los magistrados del TS: “El objetivo general de corresponsabilidad en las tareas familiares aconseja una interpretación favorable al ejercicio indistinto del derecho. Choca con esta idea la argumentación acogida en la sentencia referencial (de contraste), conforme a la cual la madre (al estar en desempleo) puede encargarse del cuidado del menor y no tiene sentido que el padre active su permiso”. Así, para el TS, la Ley Orgánica de Igualdad establece que “la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres es un principio informador del ordenamiento jurídico y, como tal, se integrará y observará en la interpretación y aplicación de las normas jurídicas”.

En efecto, la actuación de la empresa, denegando el permiso al padre arguyendo que la madre y cónyuge del menor no trabaja y que por ello puede dedicar todo su tiempo a sus cuidados, no hace sino perpetuar esos roles de género tan alejados de la finalidad de la propia LOI.

“UN PADRE CONSIGUE EL PERMISO DE LACTANCIA PARA DAR EL PECHO A SU HIJO”

Este titular no hace sino reflejar los avatares que ha sufrido la materialización del art.37.4 ET y de su lenta y, en algunos casos, tortuosa evolución.

Corría el año 2005, cuando nació nuestro segundo hijo, Javier. Mi cónyuge, que trabajaba de enfermera, se encontraba disfrutando el permiso de maternidad. La empresa, que conocía estos extremos me denegó el disfrute del permiso de lactancia que había solicitado argumentando precisamente que la madre del menor ya estaba disfrutando del permiso de maternidad y que concederme el permiso de lactancia no haría sino “duplicar” este derecho....

Por supuesto que esta respuesta no hizo sino reforzar mi posición. Planteé a la empresa algunas cuestiones. ¿Qué pasa si mi cónyuge cae enferma? ¿Qué pasa cuando se reincorpore a su puesto de trabajo? ¿Qué pasa si en este proceso nos separamos?...

Desde luego, ni el estatuto de los trabajadores es Jauja ni un lugar donde todo cabe, ni se puede frivolizar con estos derechos. Siempre he creído que, si bien, somos los padres los que accedemos al permiso y por tanto al derecho, en realidad, el permiso de lactancia tiene al mismo objeto y sujeto, el menor. Es un derecho del menor que su padre pueda alimentarle. De lo contrario, el permiso debería llamarse: “De la lactancia materna”.

Pues bien, comentaros que mi empresa es la Administración Pública y que después del pataleo institucional que llevé a cabo, el jefe de Servicio de Personal, muy contrariado, licenciado en derecho y funcionario del Grupo A, me llamó por teléfono para comunicarme la resolución a mi “recurso” y lo hizo diciéndome...:” Acaba de llegar la resolución, ya puedes ir a darle el pecho a tu hijo”.