1. La llamada heterorresponsabilidad de la persona jurídica, tan arraigada en el common law, tiene uno de sus cimientos en el Derecho de los Estados Unidos de Norteamérica. Y más concretamente en esta famosa sentencia de 23 de febrero de 1909 del Tribunal Supremo Federal de los Estados Unidos[1] que confirmó la condena impuesta por la Corte del Distrito Sur de New York, desde antaño una de las más innovadoras a nivel jurisprudencial, en el caso de la New York Central & Hudson River Railroad Company. Tanto la empresa, como el asistente del gerente de tráfico, Fred. L. Pomeroy, fueron penalmente condenados al pago de US$108.000[2] por la comisión de actos contra la libre competencia, esto es, el reembolso ilegal de las tasas de aranceles que prohibía la Ley Elkins de 1903 que, tras modificar la Ley de Comercio Interestatal de 1887, facultó a la Comisión de Comercio Interestatal (ICC) a imponer, las que entonces podían considerarse multas elevadas, a las empresas ferroviarias que ofrecían reembolsos y a los usuarios que aceptaban dichos reembolsos. A las compañías ferroviarias, a sus directivos y a sus empleados no se les permitía ofrecer reembolsos por su carácter discriminatorio, porque distorsionaba el mercado y la libre formación de los precios, conforme a la oferta y la demanda.

2. Es un fallo histórico porque consagró, a nivel Federal, la tendencia expansiva de la responsabilidad penal de las personas jurídicas que, en los Estados Unidos, venía imponiéndose desde el siglo XIX en los Cortes estatales, y que se afianzó durante el siglo XX hasta convertirse en una de las manifestaciones más importantes de la justicia penal extraterritorial para criminalizar a las empresas, como da cuenta la aplicación negociada y judicial de la Foreing Corrupt Practices Act (FCPA). Han pasado 110 años desde esta sentencia, pero los problemas que enuncia y resuelve son los que seguimos discutiendo en la actualidad en el civil law, concretamente en el marco de la tradición romano germánica que impera en Iberoamérica.

3. En efecto, el Tribunal Supremo Federal de los Estados Unidos declara la responsabilidad penal de persona jurídica, importando para ello la doctrina civil del respondeat superior, también conocida como vicarious liability (responsabilidad por representación), strict liability (responsabilidad objetiva) o, como suelo llamarla, mirror o reflex liability (responsabilidad por reflejo o por espejo), y estableciéndola como el estándar de imputación de la responsabilidad penal corporativa. En ese contexto, la persona jurídica responde por los actos de sus empleados en el ejercicio de sus funciones, conductas dolosas, culposas e incluso contrarias a las órdenes de sus superiores. Y es que la sanción penal no se funda en la participación de la persona jurídica en el hecho imputado sino en que el acto se realiza en su beneficio. El Tribunal “opta por un modelo de imputación, según el cual, los hechos cometidos por los agents de la corporation, cuando actúen en su beneficio y dentro de la autoridad que les ha sido conferida, le serán atribuibles a la entidad. Su conocimiento y sus propósitos serán los de la propia persona jurídica”[3].

4. Los condenados plantearon la inconstitucionalidad de esta forma de responsabilidad, por tres razones que fueron rechazadas por la Corte Suprema. En primer término se esgrimió que la punición a la persona jurídica implicaría condenar a los accionistas que no han sido oídos en el juicio, de modo que se violaría el debido proceso por indefensión, un argumento ampliamente difundido también en el civil law y que, en rigor, terminaría por bloquear no sólo la responsabilidad penal de la corporación, sino también la civil o la administrativa, dado que cualquier consecuencia contra la empresa lo sería también, aunque de modo indirecto, para los accionistas. En segundo lugar se sostuvo que la condena violaba la presunción de inocencia, garantía también integrante del debido proceso, porque los efectos de la sentencia se extendía a quienes no habían sido vencidos en un juicio justo, es decir a los accionistas, un argumento que no es sino corolario del primero y que tampoco podía aceptarse, apenas partiendo del argumento de que la persona jurídica, realidad o ficción, tiene una personalidad o es una entidad diferente a la de sus propietarios y órganos de dirección. Si la persona jurídica es una creación histórica para diferenciar el patrimonio de los accionistas frente al del ente jurídico, de modo que la responsabilidad patrimonial de la corporación no se extienda a los accionistas, no es coherente sostener lo contrario cuando se imputa responsabilidad penal a la persona jurídica, esto es, que la pena corporativa lo es para el accionista.

5. La Suprema Corte tampoco aceptó el tercer argumento de inconstitucionalidad, referido a que la entidad no puede responder por los actos de sus accionistas o directivos que, por constituir delitos, no podían ser autorizados por la corporación. Dicho de otro modo, la alta dirección no tiene el poder para autorizar o ejecutar delitos, con lo que una actuación que escapa a las competencias delegadas a sus directivos no puede imputarse a la corporación sino, y únicamente, a esos autores individuales del hecho punible. Un fundamento que, sin lugar a dudas, el Tribunal no responde de modo convincente y en el que reside, al menos en parte, la gran diferencia con los sistemas del civil law. Y es que el argumento no solo afecta a la cuestión de la responsabilidad de la persona jurídica por los llamadas actos ultra vires o que van más allá de los poderes concedidos a los órganos de gestión, un riesgo que no es extraordinario ni imprevisible, sino inherente a toda delegación, razón por la cual las regulaciones civiles y penales lo endosan a la corporación, bien bajo criterios puramente objetivos o en base a la llamada culpa in eligendo (elegiste mal al delegado) o culpa in vigilando (no vigilaste al delegado).

6. Pero llevado a sus extremos, la pregunta sobre porqué una empresa debe responder por los actos de sus empleados es la llave maestra del actual debate sobre la responsabilidad penal de la persona jurídica, mientras en el common law (USA, Inglaterra) una larga tradición doctrinal y jurisprudencial convalida esta práctica, en el civil law (Europa continental y América Latina) ello colisiona con el principio de culpabilidad, la responsabilidad penal es personalísima, nadie debe responder por el hecho ajeno, de manera que, como establecen por ejemplo las sentencias del Tribunal Supremo de España 154/2016 de 29.2.16 y 3210/2017 de 19.7.17, el delito de un miembro de la organización y el beneficio para la entidad no son suficientes para imponer una pena a la persona jurídica, se requiere además que ésta no haya tomado las medidas de prevención para impedir o mitigar el riesgo de comisión de delitos, es decir el no compliance.

7. Con todo, aunque en 1909 la Corte Suprema de los Estados Unidos no podía adelantarse a este debate, se decantó claramente en favor de la responsabilidad penal de las corporaciones por razones prácticas, utilitarias. Por una parte, consideró el uso de la pena como un incentivo para que los directivos de las entidades controlen a sus empleados, hoy esta debida diligencia, el debido control de la cadena de mando empresarial es uno de los fundamentos del corporate compliance. De otro lado, la Suprema Corte consideró que era fundamental evitar la impunidad, un argumento acorde con las teorías retributivas o expiatorias de la pena, la Ley del Talión o la pena como negación de la negación (Hegel), es decir la negación de la injusticia que implica la comisión del delito, esto es la restitución del Derecho. Finalmente, el Tribunal toma en cuenta la expansión, la importancia económica que las empresas, tras la revolución industrial, venían adquiriendo desde la segunda mitad del siglo XIX, lo que en términos actuales implica ponderar el incremento del riesgo que dicha expansión implicaba para los intereses tutelados por el Derecho penal, al que debía recurrirse inevitablemente como un arma para prevenir el abuso empresarial, lo que denota un sentido de prevención general.

8. Viejas preguntas para el common law, nuevas respuestas desde el civil law en donde sólo recientemente se viene expandiendo la responsabilidad penal corporativa en las legislaciones. Un debate que enfrenta nuevos retos, y otra vez ante el desarrollo industrial, la llamada Cuarta Revolución Industrial o Industria 4.0. Como refleja la reciente Recomendación del Consejo de Inteligencia Artificial de la OCDE[4], adoptado el 22 de mayo de 2019, y suscrito por el Perú, entre los Principios para una gestión responsable de una IA fiable se tiene que “Los actores de la IA deben, de acuerdo a sus funciones, el contexto y su capacidad de actuación, aplicar un enfoque sistemático de gestión de riesgos a cada fase del ciclo de vida del sistema de IA, de forma continua para abordar los riesgos relacionados con los sistemas de IA, incluyendo la privacidad, la seguridad digital, la seguridad y los prejuicios”[5]. Es un llamado al compliance frente a la inteligencia artificial[6], a las empresas que la administran e, incluso, a los propios agentes de inteligencia artificial que pueden tomar decisiones propias e imprevisibles frente a sus creadores[7] y, respecto de “quienes” o los cuales se debate, como hace 110 años en Estados Unidos en torno a las corporaciones, si se les debe reconocer personalidad jurídica y, acaso, la capacidad de cometer delitos, ser procesados y condenados penalmente.