Conocido por todos es el revuelo montado con la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, de garantía integral de la libertad sexual, que supuso un fuerte cambio de paradigma en la regulación de los delitos sexuales. La desaparición del delito de abuso sexual, integrado ahora en el delito de agresión sexual, y la alteración de las circunstancias específicas de modificación de la responsabilidad penal ocasionaron un importante desbarajuste que ha llevado a la reducción de ciertas penas, que han afectado a más de cien reos beneficiados por una reforma que, como mínimo, se puede tachar de cuestionable.

Buenamente se refleja en “Ley del «solo sí es sí»: adanismo, estulticia y populismo punitivo”, interesante artículo de Pablo Capel Dorado, que, con arreglo a un cuadro comparativo preparado por Laura Marín, el marco penal de los delitos contra la libertad sexual ha sufrido una modificación en la pena mínima, que, en líneas generales, se ha reducido, con todo lo que ello implica. Precisamente, una consecuencia lógica de la reforma indicada ha sido la rebaja de pena en numerosas condenas a personas sancionadas penalmente por la comisión de delitos de agresión sexual. Ello ha ocasionado bastante consternación que, en un primer momento, no se llegó a comprender por la opinión pública.

La situación se podría haber evitado con una disposición transitoria en la Ley Orgánica 10/2022, como ya se hizo con la disposición transitoria quinta del Código Penal y con la disposición transitoria segunda de la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, que produjo una fuerte reforma del Código Penal. Sin embargo, la torpeza y falta de claridad en el enfoque normativo llevaron a que, entre unos y otros, la casa quedara sin barrer y que, finalmente, se hayan producido bastantes rebajas de pena, a las que se añadirán unas cuantas más. Miembros del Gobierno esperaban con ilusión que el Tribunal Supremo, al dictar sentencia por el Caso “Arandina”, diera una solución global contraria a la rebaja de las penas por la reforma del Código Penal, pero sus magistrados terminaron indicando que “la Ley Orgánica 10/2022 podrá aplicarse en beneficio del reo cuando se fije ahora pena inferior en aquellos supuestos en los que así proceda, pero analizando caso por caso y no de forma global, tanto en asuntos pendientes de juicio como en recursos de apelación y de casación y en ejecutorias penales”, de modo que habrá que atender a las diferentes situaciones.

Como regla general y salvo que se disponga lo contrario, las leyes sólo tendrán un efecto prospectivo y no deberán aplicarse retroactivamente de un modo que afecte a controversias y casos pendientes. Esto se expresa en la máxima legal “lex prospicit, non respicit”, que significa que “la ley mira hacia adelante y no hacia atrás”, a tenor de lo previsto en el artículo 2 del Código Civil, si bien los artículos 9.3 de la Constitución y 1 y 2 del Código Penal determinan la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales. Las normas citadas tienen por objeto acoger la idea de que la legislación retroactiva tiende a ser injusta y opresiva por sus implicaciones al castigar a los individuos por violaciones de leyes aún no promulgadas, perturbar derechos adquiridos o perjudicar el efecto jurídico de transacciones anteriores, algo que se comprende en relación con el principio de legalidad en los términos del artículo 25 de la Constitución.

Debe tenerse presente que la Sentencia del Tribunal Supremo 297/2015, de 8 de mayo, recoge una exposición muy adecuada del contenido del principio de legalidad, que, tal como viene formulado en el artículo 25.1 de la Constitución en cuanto al ámbito penal, implica que nadie puede ser condenado por acciones u omisiones que en el momento de producirse no constituyan infracción penal según la legislación vigente en aquel momento, incorporando una garantía de índole formal, consistente en la necesaria existencia de una norma con rango de Ley como presupuesto de la actuación punitiva del Estado, que defina las conductas punibles y las sanciones que les corresponden, derivándose una “reserva absoluta” de ley en el ámbito penal, exigencia formal que debe extenderse, asimismo, al presupuesto de que la actuación punitiva del Estado se ejerza en el ámbito de su Jurisdicción, es decir que exista una norma con rango de Ley que faculte a los Tribunales penales españoles a ejercer su jurisdicción sobre una determinada conducta. Consecuentemente, si la propia normativa legal limita el ámbito de nuestra Jurisdicción, desaparece el presupuesto para enjuiciar, y asimismo para continuar la tramitación del proceso penal. El principio de legalidad penal incorpora otra garantía de carácter material y absoluto consistente en que las conductas constitutivas de delito deben aparecer contempladas en una norma escrita con rango de ley, que se denomina “lex scripta”, que además les vincule una pena. Asimismo determina la “imperiosa exigencia de la predeterminación normativa de las conductas ilícitas y de las sanciones correspondientes, es decir, la existencia de preceptos jurídicos (lex previa) que permitan predecir con el suficiente grado de certeza (lex certa) dichas conductas, y se sepa a qué atenerse en cuanto a la aneja responsabilidad y a la eventual sanción”. Por ello el principio de legalidad, en cuanto impone la adecuada previsión previa de la punibilidad, solo permite la sanción penal por conductas que en el momento de su comisión estuvieran descritas como delictivas en una ley escrita (lex scripta), anterior a los hechos (lex previa), que las describa con la necesaria claridad y precisión (lex certa) y de modo que quede excluida la aplicación analógica (lex stricta) en los términos de la Sentencia del Tribunal Constitucional 133/1987, de 21 de julio. Asimismo, el principio de legalidad contiene una prohibición de irretroactividad de la norma penal, que es complementado en el ordenamiento jurídico español por el principio de aplicación de la norma posterior más favorable.

Lo anterior no obsta a que haya una excepción que permite aplicar retroactivamente leyes penales favorables, en la medida en que el artículo 2.2 del Código Penal determina que tendrán efecto retroactivo aquellas leyes penales que favorezcan al reo, aunque al entrar en vigor hubiera recaído sentencia firme y el sujeto estuviese cumpliendo condena y que, en caso de duda sobre la determinación de la Ley más favorable, será oído el reo.

La Sentencia del Tribunal Supremo 234/2019, de 8 de mayo, afirma que la justificación del principio de retroactividad de la ley penal más favorable se encuentra en razones de justicia, ya que es contrario a elementales criterios de justicia que se siga aplicando una ley penal reconocida como demasiado severa, pero también a exigencias del principio de necesidad de las penas en cuanto la derogación de una ley penal por otra más benigna indica que la ley derogada no era necesaria y también a razones de humanidad ya que sólo la aplicación retroactiva de la nueva ley favorece el principio de humanidad en la imposición de las penas.

Ha habido voces, como la de Patxi López, que defendían que derogar la Ley Orgánica 10/2022 ayudaría a evitar la situación, pero en los casos de ley penal intermedia también se aprecian los efectos del principio de la ley penal favorable. En Manual de Introducción al Derecho Penal se afirma a este respecto que los problemas surgen porque la ley intermedia, aun pudiendo ser más beneficiosa que la ley anterior y que la ley posterior, no está en vigor en el momento de haberse realizado el hecho y tampoco en el momento del juicio, por lo que, en principio, no podría aplicarse la misma, pero la doctrina mayoritaria tiende defender su aplicación por entender que lo contrario es totalmente injusto, ya que el sujeto habría podido ser en su momento juzgado conforme a esa ley intermedia, y si no lo ha sido ello obedece por lo general a razones ajenas a su voluntad, pues es difícilmente asumible que dos sujetos que han realizado el mismo delito en el mismo momento sea castigados de manera diferente por dilaciones procesales no imputables a ninguno de ellos, resultando indispensable tener en consideración que la jurisprudencia ha aceptado esta conclusión y ha proclamado expresamente la posibilidad de aplicar retroactivamente la ley penal intermedia más favorable en aplicación del artículo 2.2 del Código Penal. La referida Sentencia del Tribunal Supremo 692/2008, de 4 de noviembre, afirma que “el artículo 2.2 del Código Penal permite la retroactividad de la ley penal más favorable, con tal amplitud y generosidad que, aunque al entrar en vigor la nueva ley hubiera recaído sentencia firme, sería factible la retroacción”, añadiendo que “la jurisprudencia del Tribunal Supremo considera que debe ser aplicada la ley penal intermedia más beneficiosa para el reo, en atención al principio plasmado en el art. 2 C.P. citado y aunque apenas existen pronunciamientos en esta materia, contamos con la sentencia nº 140/2002 de 8 de febrero, que aplicó la ley intermedia más favorable a un delito de abusos sexuales, todo ello sin registrar jurisprudencia reciente en contra”. La Sentencia del Tribunal Supremo 140/2002, de 8 de febrero, recoge la siguiente exposición: “La calificación de los abusos sexuales puede hacerse, y en principio debe hacerse, conforme a la legislación vigente en el momento de suceder los hechos (Disposición Transitoria 1ª C.P. 1995). Ahora bien, teniendo en cuenta el inciso 2º de dicha Disposición, debe examinarse si la legislación posterior es más favorable. Existen al respecto dos textos posteriores al vigente, el originario artículo 181 C.P. 1995 (Ley intermedia) y la redacción actual conforme a la Ley Orgánica 11/1999, de 30/4, que agrava las penas correspondientes a dichos abusos sexuales, luego la comparación debe establecerse entre el derogado artículo 436 y el Texto originario del Código Penal vigente, Ley intermedia cuya aplicabilidad debe reconocerse. Pues bien, la calificación de la Sala no tuvo en cuenta que el apartado aplicable conforme a dicha redacción originaria no era otro que el párrafo 3º del artículo 181 derogado por la Ley posterior de 1999, que castigaba como subtipo privilegiado los actos que atenten contra la libertad sexual de otra persona cuando el consentimiento se obtenga prevaliéndose el culpable de una situación de superioridad manifiesta que coarte la libertad de la víctima, con la pena de multa de 6 a 12 meses, lo que es más favorable para el acusado que la pena establecida en el antiguo artículo 436, puesto que admitida la continuidad pero no pudiéndose apreciar la agravante de parentesco la pena mínima resultante alcanzaría los nueve meses multa con una cuota diaria de 500 pesetas (135.000 pesetas). Es más, como señala el Ministerio Fiscal, siendo condenado a más de seis años de prisión menor el acusado por el delito continuado de abusos sexuales con penetración, ex artículo 91 C.P. 1973 (igual sucede en el vigente artículo 53.3 cuando la pena privativa de libertad sea superior a cuatro años), tampoco procede aplicar el arresto sustitutorio de cuatro meses acordado por el Tribunal de instancia caso de impago de la multa”.

Por varios dirigentes políticos se ha criticado a los jueces porque les falta perspectiva de género y a los abogados de la defensa por pedir las rebajas de penas. Sin embargo, los profesionales referidos se están dedicando a su labor de garantizar la correcta aplicación de la ley, pudiendo llegar a inferirse que pensando en una concepción indebida de la perspectiva de género se ha terminado legislando sin perspectiva alguna y perdiendo el norte por no haber sido capaz de estudiar la sistemática del Código Penal antes de proceder con una reforma que no era necesaria en el plano jurídico y que fue el resultado de un capricho ideológico y mediático que ha terminado provocando una disminución del reproche penal para muchos condenados, que resulta absolutamente inamovible a estas alturas, y una nueva revictimización a sus víctimas, a las que se les ha vuelto a hacer pasar por el calvario que ya sufrieron una vez en los procesos penales que se tramitaron para la imposición de los castigos correspondientes a los delitos que sufrieron.