El ámbito de aplicación de la Ley 10/2021 se circunscribe a las relaciones de trabajo en las que concurran las condiciones descritas en el artículo 1.1 del Estatuto de los Trabajadores y que se desarrollen a distancia con carácter regular.
Por tanto, en primer lugar, van a quedar fuera del derecho de protección de la seguridad y salud en el trabajo la persona que teletrabaja por cuenta propia o autónoma. Ello viene marcado por el ámbito de aplicación de nuestro derecho laboral, el cual limita y mucho el poder abordar los problemas que evidencia la transformación digital. Sabemos que, desde el año 1970, los cambios estructurales, tecnológicos y organizativos que acontecen, están impulsando una transición progresiva, desde una organización laboral relativamente estandarizada, hacia estructuras en red diversificadas, dotadas de una mayor complejidad y donde el trabajo se distribuye de forma asimétrica.
Es obvio decir que en ambos casos los riesgos relacionados con trabajar a distancia mediante el uso de las TIC concurren de una manera semejante, aunque el tipo de contratación sea distinta y tenga distinta protección.
No obstante, podemos afirmar que el legislador, cuando hace referencia al trabajador por cuenta ajena, toma en consideración las notas definitorias que sirven a su reconocimiento legal. Por tanto, teniendo en cuenta que en derecho laboral concurre una presunción de laboralidad, este derecho de protección de seguridad y salud en el trabajo podría llegar a ser exigible por un teletrabajador autónomo, siempre y cuando se ventile previamente a su favor la cuestión de laboralidad. La reflexión puede parecer chistosa, porque cuesta cavilar en la aplicación retroactiva del derecho a la seguridad y salud, desde una perspectiva preventiva. Y así es, pero si sobreviene el daño para la salud, cabría admitir como posible, una responsabilidad empresarial por incumplimiento de la obligación de esta protección, una vez reconocida la laboralidad de la relación de teletrabajo.
En segundo lugar, el ámbito de aplicación de la Ley 10/2021 es concerniente a la relación de trabajo que se desarrolle a distancia con carácter regular. Por tanto, el derecho a la protección de la seguridad y salud está reconocido cuando sea una actividad laboral, que se presta en el domicilio del trabajador, o en el lugar elegido por éste, durante toda su jornada o parte de ella, con carácter regular. El trabajo a distancia es regular cuando implica como mínimo un 30% de la jornada, en un periodo de referencia de tres meses, o el porcentaje proporcional equivalente en función de la duración del contrato de trabajo.
En consecuencia, el teletrabajo ocasional no determina la obligación de protección de seguridad y salud en el trabajo del trabajador. A efectos prácticos, entendemos que concurre esta regularidad cuando se teletrabaje una media aproximada de 2,5 horas diarias, en una jornada de 8, o una media de 11 horas semanales, en una semana de 35h laborales, dentro del periodo indicado. Por lo tanto, si se superan los límites establecidos va a conllevar un conjunto de obligaciones y responsabilidades en materia de seguridad y salud laboral, aparentemente no exigibles si la organización adopta únicamente un teletrabajo ocasional por parte de los trabajadores.
Hemos de indicar también que el acuerdo de trabajo a distancia debe formalizarse por escrito, exigiendo que conste en el mismo, el porcentaje y distribución entre trabajo presencial y trabajo a distancia. Por tanto, únicamente se requiere la formalidad de un acuerdo cuando el teletrabajo sea regular, es decir que implique como mínimo un 30% de la jornada, en los términos indicados anteriormente. Dado que, todo aquel trabajo que se lleve a cabo a distancia en un porcentaje inferior no se registra como trabajo a distancia por la Ley, es bastante predecible en un futuro posCOVID-19 que el teletrabajo ocasional continúe siendo en España la modalidad mayoritaria, y permanezca oculto a efectos de su protección laboral y en materia de seguridad y salud.
