Una idea ha de resonar en la lectura de este artículo: cuando estamos inmersos en un proceso judicial no tenemos derecho al acierto en las resoluciones de los órganos judiciales.

Las normas materiales españolas, aquellas a través de las cuales se establecen los derechos y obligaciones de las personas, físicas o jurídicas, y de las Administraciones públicas, bien son normas internas, aprobadas en las Cortes Nacionales o en los Parlamentos autonómicos, bien son normas internacionales, como es el Derecho de la Unión Europea, traspuesto o no, y el Derecho del Consejo de Europa.

Las normas procesales españolas, establecen la existencia de dos tipos de órganos jurisdiccionales internos, (i) los juzgados y tribunales ordinarios, (ii) el Tribunal Constitucional, y las normas procesales derivadas de Tratados Internacionales suscritos por España dos tribunales internacionales, (i) el Tribunal de Justicia de la Unión Europea - cuando se dirime Derecho de la Unión Europea -  y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos – cuando se ha alegado vulneración de algún derecho garantizado por el Convenio Europeo de Derechos Humanos (otros tribunales como la Corte Penal Internacional, quedan al margen de nuestro interés actual).

Las normas procesales españolas - dejando a un lado la jurisdicción militar, atienden a cuatro órdenes, (i) civil, (ii) penal), (iii) contencioso-administrativo y, (iv) social, aquellas a través de las cuales se dirimen los litigios en los tribunales ordinarios, establecen para la mayoría de los supuestos unos procesos ante los juzgados y tribunales ordinarios españoles, con dos instancias y unos recursos extraordinarios.

Las instancias en los órganos judiciales ordinarios son dos, primera y segunda, los recursos extraordinarios tratan, en general, infracciones procesales producidas y mantenidas en las instancias y, la aplicación de las normas materiales al objeto del proceso.

En la primera instancia del proceso, las partes alegan y prueban los hechos controvertidos en toda su extensión; en la segunda instancia ante el Tribunal competente se pretende una revisión por el órgano superior de lo tramitado en la instancia ante el órgano inferior; se alega centrando la atención, generalmente, no en todo, sino en parte, atendiendo al contenido de la resolución que pone fin a la instancia, y cabe la proposición de prueba bien sobre extremos propuestos en la instancia cuya prueba no fue practicada, bien sobre hechos nuevos acaecidos o conocidos al final del proceso en la instancia, sobre los que no se pudo proponer prueba en su momento.

Los recursos extraordinarios son muy formales, estrictos, y el incumplimiento de las formalidades conlleva su inadmisión a trámite. Estos no tienen como fin los hechos, sino fijar para todo el territorio nacional los criterios de aplicación de las normas jurídicas, sean procesales o materiales, de forma que, con su doctrina, los ciudadanos puedan conocer las consecuencias con anticipación de sus actos futuros, obteniendo así seguridad jurídica.

Cuando el asunto trate Derecho de la Unión Europea, y el tema no esté ya resuelto, el artículo 267 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, establece la cuestión prejudicial a plantear por el órgano judicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, bien a instancia de una de las partes en litigio en sus escritos, bien a instancia del órgano judicial. Plantear la cuestión es potestativo del órgano cuya resolución es susceptible de recurso, y es obligatorio para el órgano cuya resolución no es susceptible de recurso ante los órganos judiciales ordinarios. Así el órgano obligado será el que conoció la primera instancia, si la segunda no cabe; ser el que conoció en segunda instancia si los recursos extraordinarios no caben, o será ante el que se formulen estos recursos. El órgano que plantee la cuestión prejudicial ha de esperar a la resolución del Tribunal de Justicia para dictar su sentencia ajustada a la interpretación de este en el asunto planteado.

Cuando el asunto trate el Convenio Europeo de Derechos Humanos, y cuando el Estado español firme y ratifique el Protocolo nº 16 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, pues entonces los “Altos Tribunales según lo especificado por los Estados miembros concernidos, solicitar al TEDH que emita opiniones consultivas sobre cuestiones de principio relativas a la interpretación o a la aplicación de los derechos y libertades definidos en el Convenio o sus Protocolos. Estas opiniones consultivas, que serán emitidas por la Gran Sala, serán motivadas y no vinculantes.”

La parte inicia un proceso en la primera instancia, la contraparte se opone. El contenido de sus alegaciones ha de recoger si trata Derecho de la Unión y si este es o no controvertido, si trata, bien en una relación entre particulares o con la Administración Pública, un derecho fundamental recogido en la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, o un derecho humano garantizado por el Convenio Europeo de Derechos Huamnos o bien un derecho garantizado por la Constitución Española. Así mismo, habrá de argumentar, si las normas procesales o materiales aplicables al proceso pueden ser consideradas inconstitucionales.

La sentencia poniendo fin a la instancia se dicta, una de las partes o ambas, entienden que no satisface su interés, recurre en segunda instancia; la sentencia no es de su interés, recurre, si cabe a los recursos extraordinarios, o en su caso, si entiende vulnerado algún derecho susceptible de amparo al Tribunal Constitucional. Concluido este trámite, si se entiende que se ha vulnerado un derecho humano garantizado por el Convenio Europeo cabe acudir al Tribunal Europeo de Derechos Humanos, y si se obtiene una sentencia favorable, atendiendo al contenido de esta y a la sentencia interna, si el derecho humano no puede repararse, cabe plantear ante el tribunal Supremo un recurso de revisión de la última sentencia interna.

El sistema de recursos indicado – de segunda instancia a demanda ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos - exige el cumplimiento de un requisito fundamental, el agotamiento de recursos a lo largo del proceso en cada instancia y en los recursos extraordinarios.

Cada instancia y los recursos extraordinarios se tramitan; en su tramitación, cabe interponer recursos frente a cada uno de los actos procesales del Letrado de la Administración de Justicia y del Juez o Jueces, del órgano unipersonal o pluripersonal. Esos recursos han de formularse con base en la buena fe procesal, y no incurriendo en fraude de le ley o abuso de derecho. Si se produjera alguna de estas circunstancias, el órgano judicial de oficio, o a instancia de la parte contraria, podría desestimar el recurso y, junto a la condena en costas devengadas en el recurso, interponer alguna multa a la parte, o instar una cuestión disciplinaria ante el Colegio profesional del abogado. Esta posibilidad apenas es utilizada por los órganos judiciales, sus responsables sabrán el porqué; el autor la ha solicitado, y cuando ha sido admitida, ha comprobado sus efectos en la parte contraria: se deja de jugar a “ser abogado”, y a confundir el proceso judicial con una tertulia televisiva, donde todo tiene cabida.

Si en el proceso se produce una actuación susceptible de recurso, sea procesal o por la lesión de un derecho fundamental susceptible de amparo constitucional o de un derecho humano, en cada nivel del proceso se han de agotar los recursos establecidos por las leyes procesales, de lo contrario, la posibilidad precluye, y ya no se podrá alegar ante el órgano superior. Y el contenido del recurso ha de reiterarse ante cada órgano ordinario que conozca el asunto, en segunda instancia, en recursos extraordinarios.

Es doctrina del Tribunal Constitucional entender como requisito para la admisión de un recurso de amparo el haber agotado la posibilidad de aclaración, rectificación, subsanación, o complemento de las resoluciones del órgano judicial. Dictada una resolución, la parte puede entender que adolece de alguno de los defectos señalados, y siendo su interés recurrir tal resolución, puede solicitar la modificación de la resolución, la cual es en principio invariable. Aviso para navegantes: si se solicita una modificación del texto de la resolución a recurrir, el plazo para recurrir se suspende hasta la resolución de la modificación solicitada, pero si al momento del recurso este no trata la cuestión a modificar, se haya o no modificado por el órgano judicial, cabe que el tribunal entienda presentado el recurso en fraude de ley, con mala fe procesal, y en consecuencia, lo entienda presentado fuera de plazo, perdiendo la parte la posibilidad de recurrir cualquier otro aspecto. La solicitud de modificación no es muy frecuente, y menos el que los órganos judiciales sean pulcros en la admisión del posterior recurso. Cuando esto sucede, el órgano judicial trabaja en serio, cuando no, contemporiza, en perjuicio de la administración de la Justicia.

Si una de las partes planteó una cuestión no resuelta de Derecho de la Unión Europea, y el proceso llega a manos de un órgano cuya resolución no sea susceptible de recurso, y los órganos anteriores no la han planteado ante el Tribunal de Justicia, este último deviene obligado a plantearla; de no hacerlo, está hurtando a la parte el acceso a un órgano legalmente establecido, y lesiona el derecho del juez predeterminado por la ley, lesión susceptible de ser reparada mediante recurso de amparo constitucional.

Antes del recurso de amparo, la ley exige que se interponga, un incidente excepcional de nulidad de actuaciones, incidente considerado como recurso a ser agotado a los efectos de cumplimiento de los requisitos de admisibilidad de la demanda por el Tribunal Constitucional, y por tanto, necesario también y por la misma cuestión para interponer en su día demanda ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Este incidente, de ser admitido y declarada la nulidad del acto concreto, modificaría la última resolución, rompiendo como en los casos de aclaración, rectificación, subsanación, o complemento de las resoluciones del órgano judicial el principio de su invariabilidad.

El agotamiento de recursos es exigido en los artículos 35.1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos y 44.1 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional. El incidente excepcional de nulidad de actuaciones en todos los órdenes se recoge en el artículo 241 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, y artículo 228 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. La solicitud de modificación de las resoluciones judiciales se recoge en el artículo 267 de la LOPJ y en los artículos 214 y 215 de la LEC.  El juego de recursos en cada proceso judicial se recoge para cada orden jurisdiccional en las normas procesales de cada uno de ellos. La buena fe procesal y el abuso del derecho se recogen en el artículo 7 del Código Civil, en el artículo en el artículo 11 de la LOPJ y en el artículo 247 de la LEC. El recurso de revisión de sentencia tras una sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos se recoge para todos lo órdenes en el artículo 5 bis de la LOPJ y en las normas procesales de cada orden jurisdiccional. 

Y el error en la interposición de estos “recursos” tiene su acogida en los artículos 467.2 del Código Penal y en el artículo 47, apartados 2, 3 y 4 del Estatuto General de la Abogacía Española. Responsabilidad penal y civil del abogado por la no interposición de los recursos en pro de los intereses encomendados. Pero, …, esto es trabajo y hay que pagarlo.