A medida que las sociedades evolucionan y se enfrentan a nuevos desafíos y oportunidades, resulta apropiado y hasta natural que las normas que las rigen se adapten a ellos, a fin de que los Estados mantengan el equilibrio que debe existir entre sus gobiernos y sus ciudadanos o gobernados.

Esta premisa resulta precisa para reflexionar sobre las acciones legislativas que recientemente el gobierno peruano ha llevado a cabo producto del impacto que la economía digital (ED)[1] ha generado. En efecto, para nadie es un secreto que la ED ha reconfigurado la forma de hacer negocios en el mundo, puesto que la innovación tecnológica ha ampliado el alcance del mercado eliminando la presencia física, reduciendo los costos operativos y cambiando la forma del suministro de bienes y servicios a nivel mundial.

Sin embargo, esta reconfiguración de modelos de negocio también ha generado impactos no deseados por los Estados, ya que han visto como sus recaudaciones tributarias se afectaron al no poder asegurar el cobro de tributos al consumo (IVA) o a las ganancias (renta), por no tener jurisdicción directa sobre los proveedores de bienes y servicios que hacen negocios globales utilizando plataformas digitales, es decir, sin presencia física en la gran mayoría de países.

En el caso peruano, el ministro de Economía señaló que estimaban que el Estado peruano estaría dejando de recaudar entre 600 y 1,000 millones de soles anuales por el Impuesto general a las ventas (IGV) que no se paga ni se recauda de las plataformas digitales que los consumidores peruanos utilizan, ya que la legislación peruana no establecía un mecanismo efectivo de recaudación respecto de las relaciones B2C[2] y C2C[3].

Por ello, en agosto último el Poder Ejecutivo publicó el Decreto Legislativo N. 1623 por medio del cual adecuó la legislación del IGV para garantizar la recaudación de este impuesto respecto de los servicios prestados a través de plataformas digitales que las personas sin actividad empresarial (personas naturales) reciben de empresas no domiciliadas en Perú[4].

La fórmula que ha utilizado el Ejecutivo para asegurar la recaudación del IGV consiste en: (i) haber introducido una definición de servicios digitales, (ii) haber incluido supuestos en los que se considera que una persona natural utiliza servicios digitales en el país, (iii) haber obligado a los proveedores de las plataformas digitales a registrarse en el RUC y percibir o retener el IGV de las operaciones con sus clientes en el Perú, para luego declararlo y pagarlo mensualmente a la Superintendencia Nacional de Aduanas y Administración Tributaria (SUNAT), y, (iv) nombrar a las empresas del sistema financiero, incluidas las de dinero electrónico, y a las operadoras de telecomunicaciones, como agentes de retención o percepción del IGV para que sean éstas las que declaren y paguen el IGV a la SUNAT cuando los proveedores no domiciliados no se registren el Registro Único de Contribuyentes (RUC) y/o habiéndose registrado no presenten las declaraciones o no efectúen el pago por dos meses consecutivos o alternados.

Este modelo no es novedoso pues es similar al que otros países de la región como Colombia, Chile, Argentina, Uruguay, entre otros, implementaron hace algunos años y en cuyos países varios de los proveedores extranjeros se han registrado virtualmente ante las autoridades tributarias, pero en la mayoría de casos, no cumplen con la retención y pago del IVA, sino más bien, esta recaudación se termina de asegurar a través de las empresas de sus sistemas financieros, a las que en el Perú se les ha denominado “facilitadores de pago”, los que – sin ninguna duda – cumplirán un papel esencial en nuestro país.

A mayor abundamiento, corresponde advertir que existirán servicios prestados a través de plataformas digitales que no estarán sujetos al IGV por no calificar como digitales, así, por ejemplo, ese será el caso de los cursos de idiomas extranjeros en línea donde un profesor imparte las clases en vivo; efectivamente, en tanto la participación humana (profesor) es indispensable para la prestación del servicio, éste no tiene la condición de automatizado, por tanto, al carecer de esta característica, no calificaría como digital.

Ahora bien, esta medida ha generado reacciones positivas por parte de los técnicos preocupados por el incremento del déficit fiscal existente, así como de los proveedores de plataformas digitales domiciliados en Perú, puesto que ahora sus competidores (plataformas no domiciliadas) también trasladarán un IGV a los consumidores finales, con lo que se equiparán sus condiciones de competencia por lo menos en cuanto a la obligación de agregar el IGV.

Sin embargo, además del previsible rechazo a la medida legislativa por parte de un sector mayoritario de la ciudadanía, existe un cuestionamiento técnico por un sector de abogados tributaristas que sólidamente considera que con el Decreto Legislativo en cuestión no se ha conseguido asegurar el cobro del IGV a las plataformas digitales, puesto que no se ha reparado que, para efectos de la ley de dicho impuesto, éstos no califican como servicios y, en consecuencia, no son operaciones gravadas.

Es decir, conforme al inciso c del Art. 3 de la Ley del IGV se considera servicio a toda prestación que una persona realiza para otra y por la cual percibe una retribución o ingreso que se considere renta de tercera categoría para los efectos del Impuesto a la Renta, aun cuando no esté afecto a este último impuesto.

Esta remisión a la legislación del impuesto a la renta, conlleva a evidenciar que, sin que la ley ni el reglamento de renta lo señalan expresamente, de una lectura integral de éstas se desprende que las rentas de tercera categoría son siempre de fuente peruana y, en el caso específico de los servicios digitales, únicamente lo son sólo si éstos sirven para el desarrollo del objeto social de un sujeto generador de rentas empresariales, lo que no ocurre en el caso de usuarios de plataformas digitales que no llevan a cabo actividad empresarial.

Por ello, bajo dicha argumentación, en la medida que las plataformas digitales sean consumidas por personas naturales no habrá una renta de tercera categoría porque no serían rentas de fuente peruana, en consecuencia, no se cumple con la definición de servicio de la ley del IGV. Se trata, pues, de una interpretación razonable y, por tanto, sustentable, pero al mismo tiempo discutible desde la óptica de la teoría del valor agregado. Véase.

Al ser el IGV un impuesto al valor agregado es un tributo de carácter general, lo que implica que debe gravar volúmenes generales de transacciones de bienes y servicios, y no seleccionar algunos como si fuese un impuesto selectivo; en el caso concreto peruano dicha característica no se cumple si se grava con el IGV los servicios de plataformas digitales prestados por no domiciliados en favor de personas jurídicas, y no los mismos servicios en favor de personas naturales.

Personas que, por cierto, actúan como consumidores finales pues consumen los servicios en el Perú y cuya sujeción al impuesto se sustenta en el principio de imposición en el país de destino; no aplicar este principio distorsiona la estructura misma del impuesto y, adicionalmente, da espacio a cuestionar su neutralidad en el mercado transfronterizo, al sólo aplicar el IGV para los proveedores de plataformas digitales domiciliados en Perú y no para los que no lo están; lo que – además- conlleva a cuestionar la vulneración de otro principio como es el de la igualdad ante la ley.

Por estas consideraciones, es válido señalar también que cuando la ley del IGV define a los servicios remitiéndose a su calificación como rentas de tercera categoría del impuesto a la renta, no debe primar su validación como rentas de fuente peruana, sino que la interpretación debiera ser que ello se hace solo para validar que la retribución pagada al proveedor genera una renta empresarial, por lo que, bajo esta interpretación sistemática con la técnica del valor agregado, se validaría la sujeción al IGV de las plataformas digitales B2C a que se refiere el D. Leg. N. 1623.

Como se aprecia, la medida legislativa en Perú ha generado una crítica válida por su cariz técnico, pero que puede rebatirse si se parte por entender que el IVA tiene una estructura única y que la aplicación de otras normas tributarias sólo la afectarían mientras no se vulneren características y/o principios esenciales como la generalidad, imposición en el país de destino y neutralidad en las operaciones transfronterizas para los agentes de la cadena de producción y comercialización.