AREA DE DERECHO CIVIL DOMINGO MONFORTE ABOGADOS ASOCIADOS.

El concepto “titulización” apareció por vez primera expresado en el ordenamiento jurídico español en la Ley 19/1992, de 7 de julio, sobre Régimen de Sociedades y Fondos de Inversión Inmobiliaria y sobre Fondos de Titulización Hipotecaria. Y podemos decir que el termino referencia el proceso, por el cual el acreedor que ostenta el derecho originario de un crédito, cede onerosamente su posición jurídica acreedora a otro sujeto que integra los activos en su patrimonio, emitiendo en su lugar, valores negociables. 

La titulización según MARQUES-IBAÑEZ puede definirse como el proceso por el que préstamos bancarios individuales y otros activos financieros se agrupan en valores negociables que son aptos para ser vendidos a los inversores. Estamos ante un método de financiación y de gestión de riesgos que supone que una entidad transforma un activo en valores de renta fija homogéneos, estandarizados, que son susceptibles de negociación en mercados de valores organizados. Se trata, en esencia, del proceso de conversión de créditos hipotecarios en valores – bien sean cédulas, bonos o participaciones hipotecarias – que serán adquiridos por inversores, institucionales o no, con la finalidad principal de obtener recursos líquidos (Vid. Auto de la Audiencia Provincial de Guadalajara (Sección 1ª) núm. 217/2016 de 9 diciembre). El régimen jurídico de las titulizaciones viene establecido, entre otras, por la Ley 5/2015, de 27 de abril, de Fomento de la Financiación Empresarial, y más concretamente, en el título III de la misma (artículos 15 a 42).

La cesión de participaciones no conlleva, a priori, la subrogación por parte de la entidad receptora en los derechos y obligaciones asumidos por la entidad emisora en el momento de concesión del préstamo. En este sentido se pronuncia la Sentencia del Tribunal Supremo nº 708/2021 de 20 de octubre de 2021 al afirmar que cuando una entidad tituliza una hipoteca el emisor continua conservando la custodia y administración del préstamo, manteniendo una titularidad parcial y quedando, en condición de tal, obligado a realizar todas aquellas actuaciones que sean necesarias a fin de garantizar tanto la efectividad como el buen fin del préstamo o crédito hipotecario (art. 26 Real Decreto 716/2009, de 24 de abril, por el que se desarrollan determinados aspectos de la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de regulación del mercado hipotecario y otras normas del sistema hipotecario y financiero).

Concatenación de nexos jurídicos

Se produce así una suerte de concatenación de nexos jurídicos entre los tres sujetos intervinientes -banco, deudor y partícipe- al perdurar la relación inicial entre acreedor y deudor hipotecarios, ya que este último debe continuar abonando las cantidades debidas al acreedor emisor y, este, a su vez, abonar las cantidades equivalentes al porcentaje de participaciones percibidas por la entidad de titulización. Desde esta perspectiva se deduce que existe una cotitularidad, con respecto al préstamo, entre la entidad emisora y la entidad partícipe. . El acreedor hipotecario emisor no tiene obligación legal de comunicar la titulización a los deudores hipotecarios y puede mantener su titularidad registral de los activos. El problema que se esconde tras esa titularidad compartida surge cuando se produce un incumplimiento por parte del deudor, debiendo en este punto determinarse: qué tipo de acción puede ser ejercitada y quién -de entre los dos acreedores- ostenta la legitimación activa, en aras de obtener una resolución judicial que compela al deudor incumplidor a asumir y ejecutar las obligaciones que en condición de prestatario le competen.

Las dos cuestiones son abordadas por la Sentencia del Tribunal Supremo nº 39/ 2021 de 2 de febrero.. La Sentencia resuelve un supuesto de incumplimiento en los pagos por parte del deudor que lleva al acreedor hipotecario a instar el vencimiento anticipado acudiendo a un procedimiento declarativo ordinario por el que obtener la condena al pago de las cantidades debidas, en vez de a una acción hipotecaria en su calidad de acreedor hipotecario siendo este hecho alegado por la parte contraria como motivo de desestimación del recurso. Frente a ello la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo determina “la posibilidad de instar la ejecución de la obligación garantizada con una hipoteca con las especialidades legales (art. 681 y ss. LEC), en la que el título ejecutivo es la propia escritura pública de préstamo hipotecario, en los términos en que se haya inscrito (art. 130 L.H), no priva al acreedor de la posibilidad de acudir a un juicio declarativo ordinario para obtener una sentencia de condena como consecuencia de la acción ejercitada tras el incumplimiento contractual, que es por lo que ha optado la demandante.” Es decir, que el acreedor hipotecario podrá optar por acudir a la vía judicial tanto instando un juicio declarativo ordinario, como por medio del procedimiento para exigir el pago de deudas garantizadas por medio de hipoteca establecido por el artículo 681 LEC.

La entidad acreedora originaria conserva las facultades de custodia y de administración de los créditos y préstamos titulizados. En consecuencia, es esta entidad de crédito la que ésta obligada a realizar los actos necesarios para la efectividad y buen fin del crédito.

 Legitimación activa

Sobre la legitimación activa, incide la Sentencia del Tribunal Supremo nº  359/2022 de 4 mayo, que clarifica este extremo cuando afirma que “la legitimación activa, sigue siendo considerado como "acreedor hipotecario" (así lo denomina el art. 15 LMH, en contraposición con el "titular de la participación"), que cuenta con la garantía hipotecaria para la efectividad del crédito. El deudor hipotecario sigue siendo deudor del emisor que le concedió el préstamo o crédito hipotecario; el emisor percibe los pagos del deudor y tiene obligación de transferir al titular de la participación los flujos económicos estipulados en la emisión de la participación, que no pueden ser superiores a los que el banco emisor tiene derecho a percibir del deudor hipotecario ni tener un plazo superior al que reste por transcurrir para el vencimiento del crédito hipotecario (art. 15.III LMH); y cuando el deudor hipotecario haya pagado al emisor la totalidad de lo adeudado por razón del préstamo o crédito hipotecario titulizado, deja de ser deudor y la hipoteca se extingue al extinguirse, por pago, la obligación a la que sirve de garantía, por lo que puede cancelarse. En tal caso, cuando el deudor hipotecario ha realizado los pagos a que estaba obligado, si el titular de las participaciones hipotecarias no ha cobrado del emisor aquello a que tiene derecho con base en la participación, solo cuenta con una acción personal contra dicho emisor pero no puede accionar contra el deudor hipotecario.”

En el supuesto fáctico que da origen a la citada Sentencia el acreedor hipotecario -el banco- se dirigía frente al deudor -y el fiador- solicitando el vencimiento anticipado al producirse el impago de un total de dieciocho cuotas, frente a lo que se oponía la representación del fiador alegando como excepción procesal la falta de legitimación activa, por corresponder está a la entidad que recibió las participaciones al titularizar el préstamo. Como respuesta, y ante la confusión que puede provocar la existencia de una dualidad de acreedores, resuelve el Tribunal Supremo, por vía del artículo 15 Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario, a situar a la entidad que emite las participaciones como acreedor hipotecario responsable de obtener, por los medios previstos, el entero cumplimiento de la obligación que corresponde al deudor. Sin embargo, deja la posibilidad de que el titular de la participación pueda solicitar a la entidad emisora que adopte -para el caso de no hacerlo por su propia voluntad- las medidas necesarias para obtener el pago de las cantidades debidas y no satisfechas, y, en caso de transcurrir sesenta días sin obtener respuesta o acción alguna por parte de aquel, subrogarse entonces en su posición, pasando, ahora sí, a ostentar la pretendida legitimación activa y estando por tanto facultado para el ejercicio de las acciones arriba mencionadas (ex. art. 30 y 31 Real Decreto 716/2009, de 24 de abril, por el que se desarrollan determinados aspectos de la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de regulación del mercado hipotecario y otras normas del sistema hipotecario y financiero).

La titulización de activos es una operación jurídica compleja 

En definitiva, la titulización de activos es una operación jurídica compleja por la que el titular de unos derechos de crédito presentes o futuros (cedente), conservando, salvo pacto en contrario, la gestión de éstos, anticipa su cobro mediante la cesión de los mismos, a cambio de un precio, sin que conforme al criterio jurisprudencial suponga la transmisión de la titularidad del préstamo, y, por tanto, de la condición de acreedor, sino que genera una dualidad de acreedores en la que ambos pueden instar el cumplimiento de obligaciones por parte del prestatario, concediendo primero esa posibilidad a la entidad emisora, y, para el caso de inacción de esta, permitiendo la subrogación parte de la entidad receptora.

Colaboración Raquel Estelles Delgado. Programa formativo avanzado FESTINA LENTE DOMINGO MONFORTE ABOGADOS ASOCIADOS.