Los resultados obtenidos por las demandas contra las hipotecas multidivisa han sido, a lo largo del tiempo, dispares. Muchas demandas se vieron desestimadas en el pasado. Recientemente, la conocida y recentísima Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de junio de 2015 supuso una revolución en este ámbito y abrió grandes posibilidades para los afectados

El problema que resolvía esta Sentencia del Supremo era la cuestión de si la hipoteca multidivisa que, multidivisa o no, es una hipoteca, puede considerarse un instrumento financiero sometido a la normativa MIFID y a la Ley del Mercado de Valores y con respecto a cuya comercialización la entidad financiera tiene que ser muy cuidadosa a la hora de proporcionar información al cliente o, por el contrario, sólo es una hipoteca más. Las entidades financieras sostenían que se trata de una hipoteca más y que no tienen que informar especialmente al cliente. 

Esta cuestión fue resuelta, o eso creíamos, por la Sentencia de 30 de junio de 2015 del TS, en la que se afirma rotundamente que la hipoteca multidivisa, a pesar de sus peculiaridades (esto es, a pesar de ser una hipoteca) es un instrumento financiero derivado (por hacer depender las prestaciones de las partes de la evolución de un activo subyacente, en este caso la divisa extranjera) y está incluido en el ámbito de la Ley del Mercado de Valores por aplicación de su art. 79 bis 8 en relación con el 2.2 también de la LMV, y ello hasta el momento en que goce de otra protección más específica, lo que sucederá cuando se produzca la trasposición de la Directiva 2014/17, momento en que entrará en juego la excepción que prevé el art. 79 quater de la LMV.

Desde esta Sentencia, se han multiplicado los casos de éxito, resultando mucho más fácil reclamar. Además, las personas jurídicas que habían contratado hipotecas multidivisa y que no podían considerarse consumidores sí podían beneficiarse de la doctrina contenida en esta Sentencia.

Ahora bien, el 3 de diciembre el TJUE dictó a su vez una sentencia en la que se negaba que la hipoteca multidivisa estuviera incluida en el ámbito de protección de la normativa MIFID. Recordemos que la Ley del Mercado de Valores es la norma que traspone en nuestro país el contenido de la Directiva MIFID. Esta Sentencia resolvía una cuestión prejudicial en un Estado en donde su propio Alto Tribunal, justo al contrario de lo que había hecho nuestro Tribunal Supremo, ya se había pronunciado diciendo que la hipoteca multidivisa no era un instrumento incluido en la normativa nacional que trasponía la Directiva MIFID.

Se trata de una resolución muy conveniente para las entidades financieras alemanas e inglesas, que comercializaron numerosas hipotecas multidivisa en los países del este de Europa. Sin embargo, apenas unos meses después de que nuestro Tribunal Supremo dicte Sentencia en la que considera incluida en la Ley del Mercado de Valores a la hipoteca multidivisa, el TJUE afirma que no está incluida en la Directiva MIFID. ¿Qué va a suceder ahora? ¿Significa esta sentencia que volverán a desestimarse buen número de demandas? ¿Deberá el Tribunal Supremo desdecirse, puesto que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea es, al fin y al cabo, el intérprete supremo de la normativa comunitaria?

Es muy posible que nuestra justicia dé un paso atrás en la protección de quienes contrataron estos productos bancarios, pero no necesariamente tiene que ser así. Una Directiva comunitaria y la ley estatal que la traspone son instrumentos diferentes. La ley estatal tiene que respetar el contenido de la Directiva, pero puede incluir elementos adicionales. Es decir, la Directiva MIFID es, como su propio preámbulo expresa, una directiva de mínimos, esto es, una Directiva que establece un mínimo de protección para el inversor en la Unión Europea que, obligatoriamente, deben cumplir los Estados miembros. Ahora bien, los Estados son libres de dar a los inversores aún más protección de la que ofrece la Directiva.

El TJUE, máximo intérprete de la Directiva, ha dicho que en ella no se incluyen las hipotecas multidivisa, esto es, en ese ámbito mínimo de la Directiva. En consecuencia, no es obligatorio para los Estados  miembros, aunque sí posible,  mantener leyes que, trasponiendo la Directiva MIFID, tengan un ámbito de aplicación más amplio que permita la inclusión de otros instrumentos financieros que la Directiva no incluye.  

Por otra parte, si el TJUE es el intérprete de la legislación europea, el Tribunal Supremo lo es de la española. En nuestro Estado no se aplica directamente la directiva MIFID, sino la Ley del Mercado de Valores, y la LMV, de acuerdo con nuestro Tribunal Supremo, que es quien tiene competencia para interpretar nuestra ley estatal, sí incluye a la hipoteca multidivisa como un producto derivado, complejo: un instrumento financiero derivado a los efectos del art. 79 bis 8 de la Ley.  Así lo afirma el Tribunal Supremo de forma categórica en su Sentencia de 30 de junio de 2015.

Desde este punto de vista, la contradicción entre la sentencia del TJUE y la del TS podría resolverse considerando que el TJUE se refiere en su sentencia a una normativa de mínimos que el legislador estatal puede mejorar y ampliar, y así lo ha hecho en la LMV, interpretada por el Tribunal Supremo. La definición de la LMV de instrumento financiero complejo es, sencillamente, más amplia y generosa que la contenida en la Directiva que traspone.

En todo caso, y al margen de la aplicación o no de la Ley del Mercado de Valores a este supuesto, hay otra vía para reclamar, que es la marcada por la Sentencia del TS de 9 de mayo de 2013, la conocida Sentencia sobre las cláusulas suelo. En dicha Sentencia, y sólo para el caso de contratos celebrados con consumidores, se establecía que se podían declarar abusivas las cláusulas de una hipoteca que no fueran transparentes, aunque afectaran al objeto principal del contrato, esto es, a lo que debía pagar el prestatario. Exactamente siguiendo la misma idea, las cláusulas de la hipoteca multidivisa, si no son transparentes, (transparentes en el sentido de que el consumidor pueda hacerse una idea cabal de la carga económica que asume y del significado jurídico y económico de la cláusula, esto es, de su importancia real), podrán ser declaradas abusivas y eliminadas del contrato.

En este caso, se volverá a recalcular lo que se debe al banco, teniendo en cuenta lo que se ha pagado en realidad y lo que se debería haber pagado si durante todo el tiempo hubiera venido referenciada a euros la hipoteca. Por supuesto, el aumento de capital que haya podido sufrir el préstamo por efecto de la fluctuación del cambio de divisas desaparecerá también, y ya no sucederá que el prestatario deba más que al principio. Esta es una vía, sin embargo, a la que no pueden acogerse, por regla general, las personas jurídicas.

Habrá que ver cuál es la reacción de nuestros juzgados y tribunales ante la nueva sentencia del TJUE para valorar si la vía que abrió la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de junio de 2015 puede seguir utilizándose. 

 

Isabel Jiménez, Juez y Teresa Villagarcia Ex juez y abogada.