La rápida evolución de la tecnología no va acompañada de la adecuada evolución de la regulación. Esta diferencia de ritmos genera numerosas dudas legales que requieren de un entendimiento global de las nuevas realidades y una respuesta transversal desde las diversas áreas del derecho (mercantil, laboral, fiscal, administrativo, protección de datos o propiedad intelectual). Así quedó patente en el I Foro Garrigues Digital, celebrado este 14 de junio en la sede de Madrid de la firma, tal como informa el despacho en su página web.

Expertos de diferentes áreas de práctica de Garrigues lograron dar respuesta a algunas de las cuestiones más candentes en este ámbito en breves intervenciones de 90 segundos. El debate fue moderado por José Ramón Morales, socio del área de Derecho Mercantil, responsable de la industria de Tecnología & Outsourcing, quien subrayó que estos profesionales son “un estupendo ejemplo de nuestra capacidad de comprender y abordar de forma multidisciplinar los retos a los que se enfrentan nuestros clientes en el entorno de la economía y la transformación digitales”.

Una de las primeras cuestiones planteadas fue cuáles son las principales ventajas competitivas de los modelos de negocio digitales y hasta qué punto la regulación tiene un impacto relevante para el éxito de los mismos. En opinión de José Luis Ortín, socio del área de Derecho Mercantil de Garrigues, se está produciendo una transformación de prácticamente todos los negocios como consecuencia de la aplicación de tecnología disruptiva. Según apuntó, la capacidad de la tecnología de reducir costes en la cadena de valor a través de la desintermediación y el acceso inmediato a un mercado global son las señas de identidad de los modelos de negocio de éxito en la economía digital. Sin embargo, subrayó que precisamente ese carácter global choca frontalmente con el carácter local de la regulación sectorial. Pese a los esfuerzos internacionales por homogeneizar la normativa, la existencia de diferencias de regulación en las distintas jurisdicciones es uno de los principales retos de los gestores de empresas digitales, lo que implica conocer muy bien el contexto regulatorio para poder adaptarse al mismo.

¿Cómo proteger el valor de los datos?

Otro aspecto clave es la adecuada gestión de los datos que manejan las empresas, tanto en los nuevos modelos de negocio como en los tradicionales. Alejandro Padín, counselresponsable de IT y privacidad en la oficina de Madrid de Garrigues, incidió en el hecho de que los datos personales, bien tratados, son fuentes de ingresos y de generación de valor para las compañías. De hecho, recordó que son numerosos los ejemplos de empresas cuyo activo principal son los datos, lo que hace imprescindible protegerlos adecuadamente. En su opinión, se debe cambiar la perspectiva y pasar de un enfoque de gestión de riesgos a uno de gestión de activos, teniendo en cuenta el alto valor que pueden aportar los datos a las compañías.

Sobre esta cuestión, Cristina Mesa, asociada principal del área de IP de Garrigues, apuntó que para la protección del big data se cuenta con el derecho sui generis sobre bases de datos. Protege el esfuerzo compilador que supone la realización de una base de datos, que requiere un gran esfuerzo y es muy “barato” de copiar. Mesa puso un ejemplo contando cómo desde el despacho habían tenido ocasión de participar en un procedimiento judicial en España relacionado con la infracción de una base de datos de marketing farmacéutico de gran complejidad en el que se llegó a conseguir una indemnización superior a los 5 millones de euros, la más elevada hasta el momento en la UE, por infracción de este derecho.

¿Se pueden proteger los algoritmos?

Durante el debate, también se planteó la relevancia de los algoritmos en los nuevos modelos de negocio de la economía digital. Cristina Mesa explicó que, al ser fórmulas matemáticas, no pueden patentarse, pero sí se pueden proteger como secretos industriales, siempre y cuando cumplan una serie de requisitos (que la información sea secreta, que tengan valor comercial y que se pueda acreditar que se han hecho esfuerzos razonables para mantener el carácter confidencial de la información). Tal y como recordó Cristina Mesa, está previsto que salga pronto del horno en España la nueva Ley de Secretos Empresariales, que puede introducir modificaciones relevantes en esta materia y dar un apoyo considerable a este tipo de activos.

Esta experta también aludió a la protección del software. En este caso, según afirmó, lo interesante no es tanto lo que se protege como lo que no se protege: determinar qué materias quedan excluidas de la protección del derecho de autor. Explicó que el TJUE ha sido claro al señalar que proteger una funcionalidad sería como proteger una idea. Y este es un concepto clave en materia de propiedad intelectual: las ideas no se protegen porque, en caso contrario, se acabaría con la competencia y el progreso tecnológico.

¿Se acabaron los papeles?

También es relevante tener en cuenta que las nuevas formas de hacer negocios reclaman menos burocracia y mayor velocidad y dinamismo. La cuestión es cómo lograrlo en trámites cotidianos como la constitución de una sociedad o la firma de un contrato con efectos frente a terceros. José Luis Ortín recordó que desde hace tiempo existe la Sociedad Limitada Nueva Empresa (SLNE), que permite constituir una sociedad de forma telemática, reduciendo los tiempos de notarios y registradores a 48 horas, pero con una serie de limitaciones y rigideces que lo hace poco atractivo en muchos casos. Apuntó también los avances de la firma digital, que está en proceso de adaptación, y señaló que desde la UE se está empujando mucho en todas estas cuestiones. De hecho, el pasado 24 de abril la Comisión Europea presentó un proyecto llamado Company Law Package, que aboga por la digitalización del derecho de sociedades.

El uso de la firma electrónica está teniendo, además, incidencia en el terreno laboral. Eloy Castañer, socio del departamento Laboral de Garrigues, explicó que la normativa española y la europea contemplan tres tipos de firma: la electrónica estándar, la electrónica avanzada y la electrónica reconocida o cualificada. Cualquiera de las tres produce efectos jurídicos y tiene validez legal, pero puntualizó que solo la firma electrónica reconocida tiene el mismo valor probatorio que la firma manuscrita. Castañer también abordó el uso de la firma biométrica (la que permite capturar datos biométricos durante el proceso de firma manuscrita sobre dispositivos electrónicos como la presión del lápiz o la velocidad de escritura, etc.) y señaló que podría incardinarse en alguna de las formas de firma electrónica antes descritas.

¿Ha mejorado la relación electrónica con la Administración?

Pero no solo en el ámbito privado se plantean este tipo de cuestiones. En el sector público la tecnología también está haciendo mella. Aunque la imagen que se tiene de la Administración es de montañas de papeles, lo cierto es que, según aseguró Javier Manchado, socio del área de Derecho Administrativo de Garrigues, algo está cambiando en los últimos años y, de hecho, las leyes fundamentales en el ámbito de la Administración Pública (procedimiento, contratación, etc.) se están tomando este asunto muy en serio.

Por ejemplo, la Ley de Contratos del Sector Público exige que, desde el pasado mes de marzo, todos los trámites sean por vía electrónica. También se están dando casos llamativos que van mucho más allá, como el del Gobierno de Aragón, que está impulsando el uso de las tecnologías blockchain en las ofertas de las licitaciones públicas.

No obstante, en su opinión, en la administración electrónica todavía queda mucho camino por recorrer. La “generalización” del medio electrónico para relacionarse con la Administración que persiguen las últimas reformas normativas todavía tardará un tiempo en ser una realidad efectiva, puesto que implica un importante esfuerzo tecnológico y de cambio de mentalidad, tanto para las administraciones, como para los ciudadanos. Pese a que para las personas jurídicas es obligatorio relacionarse electrónicamente con la Administración, lo cierto es que la puesta en práctica del objetivo anunciado del “cero papel” se está llevando a cabo de forma diversa (más intensa a nivel nacional y autonómico que municipal), paulatina y con alguna dificultad práctica que, muchas veces, debe solventarse caso por caso, según aseguró este experto.

¿Y los robots?, ¿habrá consecuencias legales para ellos?

La robotización plantea importantes retos desde el punto de vista fiscal y laboral. Eloy Castañer afirmó que existe todo un debate acerca del impacto que la robotización y la inteligencia artificial pueden tener en el empleo y en la sostenibilidad de nuestro sistema de protección social, lo que ha llevado a que se comente la posibilidad de exigir una cotización (o un canon) por el uso de robots o, más genéricamente, por el uso de la tecnología o del beneficio de la misma. Según apuntó, aunque las normas laborales no prevén actualmente la cotización de las “personas electrónicas”, no es una idea del todo descabellada para el futuro. El propio Parlamento Europeo ha redactado un informe con recomendaciones en este sentido y también lo han recomendado algunos sindicatos españoles.

¿Y pagarían también impuestos los robots? Álvaro de la Cueva, socio de Fiscalidad Internacional de Garrigues, recordó que ya lo dijo Bill Gates el año pasado: los robots tendrían que empezar a pagar impuestos. En este sentido, señaló que lo primero que habría que plantearse es qué se considera que es un robot y tener en cuenta que quien tiene la capacidad económica es el propietario del robot, por lo que podría aplicársele a él la carga impositiva, por ejemplo con un salario imputado por un importe equivalente a los salarios “ahorrados” de los trabajadores reemplazados.

Pero, más allá de los robots, la disrupción tecnológica plantea toda una serie de interrogantes en otros ámbitos como, por ejemplo, en lo relacionado con los tokens: ¿implican algún tipo de pago de impuestos? A esta pregunta respondió Álvaro de la Cueva señalando que un token es equivalente a un “vale por” y así es como hay que determinar el régimen fiscal que le corresponde, considerando que en función de cómo se articule legalmente puede llegar a tener que aplicarse  IVA o incluso haber implicaciones en el régimen del Impuesto sobre Sociedades o del IRPF, entre otros gravámenes.

Startups y grandes tecnológicas toman la palabra

Durante el I Foro Garrigues Digital también las startups tomaron la palabra. En una mesa redonda sobre Startups & Open Innovation moderada por Alejandro Sánchez del Campo, of cousel de Garrigues, tomaron la palabra representantes y especialistas del ecosistema emprendedor. Fue el caso de Nacho González, senior associate del despacho Meitar LiquornikGeva Lehem Tal; Daniel Sánchez, general partner de Nauta Capital; y Manuel Delgado, de Leads Origin.

Los ponentes coincidieron al señalar la importancia de contar con un buen ecosistema emprendedor en el que la regulación juega un papel clave. Nacho González puso el ejemplo de Israel, país en el que ejerce como abogado y que es considerado la startup nation. Según expuso, allí la seguridad jurídica ha sido siempre clave: “La normativa es muy sencilla, en inglés y se ejecutan las sentencias extranjeras sin ningún problema”.

Respecto a la situación en España, tanto Daniel Sánchez como Manuel Delgado coincidieron al señalar que en nuestro país el ecosistema emprendedor es favorable, si bien quedan todavía pasos por dar. “Somos uno de los focos interesantes de Europa, subrayó. En cuanto a la regulación, Manuel Delgado afirmó que es importante mayor claridad en los términos que se emplean en la normativa: “Es cierto que se hacen cosas para emprendedores, pero no siempre está claro cuál es el concepto de emprendedor”. Daniel Sánchez puntualizó que “muchas veces se echa en falta un enfoque transversal de todo el entorno emprendedor”.

En cuanto a lo que se le pide a los abogados, Manuel Delgado hizo hincapié en la importancia de demostrar capacidad para que las medidas que se adoptan hoy no incidan en el futuro del negocio. Y Daniel Sánchez pidió “que el abogado se sienta un poco dueño de los problemas del emprendedor”.

También las grandes tecnológicas compartieron su experiencia con los más de cien asistentes al evento. En una charla moderada por la socia de Garrigues Carolina Pina, intervinieron María Álvarez Caro, responsable de public policy & government relations manager para España y Portugal de Google; Stefano Fratta, director de big data, consumer & fintech de Telefónica Digital; Natalia Basterrechea, head of policy de Facebook; y Lidia Peyrona, directora jurídica para España, Portugal, Grecia e Israel de IBM.

Los ponentes pusieron sobre la mesa el impacto de la tecnología en la transformación de la vida de las personas y coincidieron al señalar la importancia de lograr mayores competencias de los ciudadanos en este ámbito. Todos ellos consideraron relevante lograr reducir la brecha digital y aumentar la formación de la sociedad en competencias digitales. Asimismo, incidieron en la necesidad de subrayar las bondades que ha traído consigo la tecnología y tenerlo también en cuenta a la hora de regular.

María Álvarez Caro quiso aclarar que “vivimos en un momento en el que se cuestiona la tecnología por los riesgos que conlleva cuando, en realidad, la tecnología es neutral y lo que varía es el uso que hacemos de ella”. En esta misma línea se pronunció Natalia Basterrechea, con una llamada a enfocar la tecnología desde el ángulo de los beneficios que trae consigo y en cómo ayuda a mejorar la vida de las personas.

Por otra parte, Lidia Peyrona apuntó que, jurídicamente, un gran reto que se plantea es el de los algoritmos y la importancia de que sea transparente y se pueda explicar. En este sentido, abogó por testear el resultado de esos algoritmos para que se alineen con los valores humanos.

Y en el ámbito de las compañías, Stefano Fratta hizo hincapié en que, “en un entorno de incertidumbre legal, si las empresas tecnológicas sitúan al cliente en el centro de su análisis de riesgos, las decisiones que se adoptan suelen ser las correctas”.