SUMARIO: I. Introducción. II. Los Derechos del niño en el ámbito europeo. III. Marco regulador de la protección del menor en nuestro ordenamiento jurídico. IV. Conclusión. V. Normativa aplicada.

I. Introducción.

En la Declaración de Ginebra de 1924 sobre los Derechos del Niño y en la Declaración de los Derechos del Niño adoptada por la Asamblea General el 20 de noviembre de 1959, y reconocida en la Declaración Universal de Derechos Humanos, en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (en particular, en los artículos 23 y 24), en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, se ha reconocido la necesidad de proporcionar al niño una protección especial. Esta necesidad, ha sido asimismo compartida por otras instancias internacionales, conllevando que junto con el mandato constitucional y con la tendencia general apuntada, se haya llevado a cabo en los últimos años, un importante proceso de renovación de nuestro ordenamiento jurídico en materia de menores.

Palabras claves: Protección de los menores; Declaración de desamparo, Guarda administrativa del menor.

ABSTRACT.

In the 1924 Geneva Declaration on the Rights of the Child and in the Declaration of the Rights of the Child adopted by the General Assembly on 20 November 1959, and recognised in the Universal Declaration of Human Rights, in the International Pact on Civil and Political Rights (in particular in Articles 23 and 24), in the International Pact on Economic, Social and Cultural Rights, it has been recognised the need to provide the child with special protection. This need has also been shared by other international institutions, which together with the constitutional mandate and the general tendency mentioned above, has led in recent years an important process of renovation of our legal regulations in the  material of minors.

Keywords: Protection of minors; Declaration of Abandonment; The administrative guardianship of the minor.

II. Los derechos del niño en el ámbito europeo.

La preocupación por dotar al menor de un adecuado marco jurídico de protección trasciende también de diversos Tratados Internacionales ratificados en los últimos años por España y, muy especialmente, de la Convención de Derechos del Niño, de Naciones Unidas, de 20 de noviembre de 1989, ratificada por España el 30 de noviembre de 1990, que marca el inicio de una nueva filosofía en relación con el menor, basada en un mayor reconocimiento del papel que éste desempeña en la sociedad y en la exigencia de un mayor protagonismo para los menores.

Este texto ha sido modificado por el instrumento de aceptación por parte de España de la enmienda al párrafo 2 del artículo 43 de la Convención sobre los Derechos del Niño (publicada en el "Boletín Oficial del Estado" número 313, de 31 de diciembre de 1990), adoptada en Nueva York el 12 de diciembre de 1995).

Los textos internacionales ratificados por España (principalmente, la Convención de los Derechos del Niño de Naciones Unidad, Carta Europea de los Derechos del Niño, Observación General núm. 14 del Comité de Naciones Unidad para los derechos del Niño) y las disposiciones legales han originado en nuestro ordenamiento el principio general de protección de los menores, que debe presidir la actuación de todos los poderes públicos, cual es el principio de primacía del interés superior del menor.

Esta Convención sobre los Derechos del Niño es de carácter obligatorio para los Estados firmantes, constando de 54 artículos, y a lo largo de su articulado, define al niño como seres humanos menores de 18 años, y reconoce que los niños son individuos con derecho de pleno desarrollo físico, mental y social, y con derecho a expresar libremente sus opiniones.

La observación núm. 14 del Comité de los Derechos del Niño de Naciones Unidas destaca que el interés superior del menor es un concepto triple:

“a) Un derecho sustantivo: el derecho del niño a que su interés superior sea una consideración primordial que se evalúe y tenga en cuenta al sopesar distintos intereses para tomar una decisión sobre una cuestión debatida, y la garantía de que ese derecho se pondrá en práctica siempre que se tenga que adoptar una decisión que afecte a un niño, a un grupo de niños concreto o genérico o a los niños en general. El artículo 3, párrafo 1, establece una obligación intrínseca para los Estados, es de aplicación directa (aplicabilidad inmediata) y puede invocarse ante los tribunales.

b) Un principio jurídico interpretativo fundamental: si una disposición jurídica admite más de una interpretación, se elegirá la interpretación que satisfaga de manera más efectiva el interés superior del niño. Los derechos consagrados en la Convención y sus Protocolos facultativos establecen el marco interpretativo.

c) Una norma de procedimiento: siempre que se tenga que tomar una decisión que afecte a un niño en concreto, a un grupo de niños concreto o a los niños en general, el proceso de adopción de decisiones deberá incluir una estimación de las posibles repercusiones (positivas o negativas) de la decisión en el niño o los niños interesados. La evaluación y determinación del interés superior del niño requieren garantías procesales. Además, la justificación de las decisiones debe dejar patente que se ha tenido en cuenta explícitamente ese derecho. En este sentido, los Estados parte deberán explicar cómo se ha respetado este derecho en la decisión, es decir, qué se ha considerado que atendía al interés superior del niño, en qué criterios se ha basado la decisión y cómo se han ponderado los intereses del niño frente a otras consideraciones, ya se trate de cuestiones normativas generales o de casos concretos”.

Este artículo 3, párrafo 1, de la Convención sobre los Derechos del Niño que nos menciona, otorga al niño el derecho a que se considere y tenga en cuenta de manera primordial su interés superior en todas las medidas o decisiones que le afecten, tanto en la esfera pública como en la privada. Además, esa disposición establece uno de los valores fundamentales de la Convención. El Comité de los Derechos del Niño ha determinado que el artículo 3, párrafo 1, enuncia uno de los cuatro principios generales de la Convención en lo que respecta a la interpretación y aplicación de todos los derechos del niño, y lo aplica como un concepto dinámico que debe evaluarse adecuadamente en cada contexto.

Por último, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de fecha 19 de diciembre, reconociendo en su preámbulo que con arreglo a la Declaración Universal de Derechos Humanos, no puede realizarse el ideal del ser humano libre en el disfrute de las libertades civiles y políticas y liberado del temor y de la miseria, a menos que se creen condiciones que permitan a cada persona gozar de sus derechos civiles y políticos, tanto como de sus derechos económicos, sociales y culturales, informando que la familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene derecho a la protección de la sociedad y del Estado, en su artículo 23, y otorga una especial protección al niño en su artículo 24, estableciendo que “Todo niño tiene derecho, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, origen nacional o social, posición económica o nacimiento, a las medidas de protección que su condición de menor requiere, tanto por parte de su familia como de la sociedad y del Estado. 2. Todo niño será inscrito inmediatamente después de su nacimiento y deberá tener un nombre. 3. Todo niño tiene derecho a adquirir una nacionalidad”.

III. Marco regulador de la protección del menor en nuestro ordenamiento jurídico.

Nuestra Constitución Española de 1978 al enumerar, en el capítulo III del Título I, los principios rectores de la política social y económica, hace mención en primer lugar a la obligación de los Poderes Públicos de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia y dentro de ésta, con carácter singular, la de los menores, adquiriendo especial relevancia, el contenido de su artículo 39, que establece;

“1. Los poderes públicos aseguran la protección social, económica y jurídica de la familia.

2. Los poderes públicos aseguran, asimismo, la protección integral de los hijos, iguales éstos ante la ley con independencia de su filiación, y de las madres, cualquiera que sea su estado civil. La ley posibilitará la investigación de la paternidad.

3. Los padres deben prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda.

4. Los niños gozarán de la protección prevista en los acuerdos internacionales que velan por sus derechos”.

Lo cual, podemos deducir del propio artículo 39 de la Constitución Española, de los textos internacionales ratificados por España y de las disposiciones legales, la existencia en nuestro ordenamiento de un principio general de protección de los menores, que debe presidir la actuación de todos los poderes públicos, cual es el principio de primacía del interés superior del menor.

Por otro lado, con motivo a la existencia del abundante maltrato infantil, con su expresión máxima de desamparo y desprotección, siendo un problema social y de salud de primer orden, se promulgó en España la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor que desarrolla y refuerza el derecho del menor a que su interés superior sea prioritario, principio fundamental en esta materia, pero concepto jurídico indeterminado que ha sido objeto, a lo largo de estos años, de diversas interpretaciones, por ello al tratarse de un concepto jurídico indeterminado son los tribunales los encargados de precisar, atendiendo a las circunstancias concurrentes y a las previsiones del artículo 2.2 y 3 de esta Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, quienes deben atender a tal interés en cada momento, teniendo en cuenta que nos encontramos ante un principio de fin, lo cual quiere decir, que se contempla como mandato por razón del fin que persigue.

Esta Primacía del interés del menor es el principio informador de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, que abordó una importante reforma de la tradicional institución de protección del menor contenida en el Código Civil de 24 de julio de 1889.

Por otra parte, la Ley 26/2015, de 28 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, también ha introducido los cambios necesarios tanto en esta Ley de Protección Jurídica del Menor como en el Código Civil, para continuar garantizando la protección de la infancia y la adolescencia de manera uniforme en todo el territorio español, adecuándola a las transformaciones sociales transcurridas desde la promulgación de la Ley de Protección Jurídica del Menor.

Asimismo, debemos también tener en cuenta la Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio, de protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia, que, de la misma manera, ha afectado parcialmente a la regulación contenida en la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, el Código Civil, y la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Pues bien, el artículo 2.1 de esta Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, nos dice,“Todo menor tiene derecho a que su interés superior sea valorado y considerado como primordial en todas las acciones y decisiones que le conciernan, tanto en el ámbito público como privado. En la aplicación de la presente ley y demás normas que le afecten, así como en las medidas concernientes a los menores que adopten las instituciones, públicas o privadas, los Tribunales, o los órganos legislativos primará el interés superior de los mismos sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir”.

La norma introduce unos criterios generales, por lo que ha de interpretarse y aplicarse en cada caso, el interés superior del menor, acompañados de unos elementos generales de ponderación de estos criterios generales, que se encuentran incluidos en el artículo 2.2 esta Ley de Protección Jurídica del Menor, a saber;

“a) La protección del derecho a la vida, supervivencia y desarrollo del menor y la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, físicas y educativas como emocionales y afectivas.

b) La consideración de los deseos, sentimientos y opiniones del menor, así como su derecho a participar progresivamente, en función de su edad, madurez, desarrollo y evolución personal, en el proceso de determinación de su interés superior.

c) La conveniencia de que su vida y desarrollo tenga lugar en un entorno familiar adecuado y libre de violencia. Se priorizará la permanencia en su familia de origen y se preservará el mantenimiento de sus relaciones familiares, siempre que sea posible y positivo para el menor. En caso de acordarse una medida de protección, se priorizará el acogimiento familiar frente al residencial. Cuando el menor hubiera sido separado de su núcleo familiar, se valorarán las posibilidades y conveniencia de su retorno, teniendo en cuenta la evolución de la familia desde que se adoptó la medida protectora y primando siempre el interés y las necesidades del menor sobre las de la familia.

d) La preservación de la identidad, cultura, religión, convicciones, orientación e identidad sexual o idioma del menor, así como la no discriminación del mismo por éstas o cualesquiera otras condiciones, incluida la discapacidad, garantizando el desarrollo armónico de su personalidad”.

Asimismo, este texto legal, diferencia entre una situación de riesgo y una situación de desamparo en que puede encontrarse un menor, indicándose en su artículo 17 las actuaciones que deben llevarse a cabo por parte de la administración pública competente cuando se detecte y aprecie una situación de riesgo del menor, mientras que el artículo 18 Ley de Protección Jurídica del Menor se ocupa de definir la situación de desamparo, incluyendo diversos indicadores o circunstancias que, valoradas y ponderadas en miras a los principios de necesidad y proporcionalidad, puedan suponer una situación de desamparo por quedar los menores privados de la necesaria de asistencia moral o material.

Por otro lado, debemos recordar también, que la guarda y protección de los menores (de su persona y sus bienes) se lleva a cabo, normalmente, en el seno de su propia familia, a través de la patria potestad para el caso de hijos menores no emancipados, tal y como nos lo indica el artículo 154 del Código Civil, y asimismo, el artículo 199 del CC, nos dice que, quedan sujetos a la tutela, los menores no emancipados en situación de desamparo y los menores no emancipados no sujetos a patria potestad, y por otra parte, también contamos con la figura del denominado guardador de hecho en el artículo 237 del Código Civil, que es la persona normalmente vinculada a la familia, pero que de facto atiende las necesidades del menor sin que le asista ningún título, de modo que si la autoridad judicial tiene conocimiento podrá adoptar las medidas de control y vigencia que estime necesarias, pudiendo hasta que se constituya una medida de protección adecuada atribuirle funciones tutelares e incluso constituir un acogimiento temporal.

Sin embargo, y volviendo a mencionar nuestra norma suprema, debemos tener en cuenta que, por imperativo del artículo 39.2 de la Constitución Española, es relevante, establecer un sistema público de protección de los menores, para los supuestos de que la patria potestad o las instituciones tutelares resulten insuficientes para una adecuada protección del menor, siendo un sistema que se contempla en los artículos 172 y siguientes del Código Civil, y en los artículos 12 y siguientes de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor.

Se velará siempre por el interés superior del menor en la determinación de las medidas de protección, respetando el contenido del artículo 11.2 b de la Ley de Protección Jurídica del Menor, “El mantenimiento en su familia de origen, salvo que no sea conveniente para su interés, en cuyo caso se garantizará la adopción de medidas de protección familiares y estables priorizando, en estos supuestos, el acogimiento familiar frente al institucional”, sin embrago, cierto es que existe abundante doctrina y jurisprudencia, que han reiterado que, el interés del menor ha de prevalecer sobre el principio de su mantenimiento en su familia de origen, que no es un derecho absoluto, sino que cede cuando el propio interés haga precisas otras medidas.

Es de añadir, que tal y como nos indican los artículos 172 ter. 1 y 2 del Código Civil, y los artículos 2.2 c) de la Ley de Protección Jurídica del Menor, cuando no resulte contrario al interés del menor, y en aras a mantener a los hermanos unidos, se concederá la prioridad de su reintegración en la propia familia, prevaleciendo consecuentemente el acogimiento familiar frente al institucional, y configurándose por lo tanto, el alejamiento del menor de su núcleo familiar como una medida excepcional, únicamente justificable en los supuestos en que la permanencia en familia sea claramente perjudicial para el menor, debiendo ceder el derecho de los progenitores de tener consigo a sus hijos ante el interés superior del menor, que puede exigir una separación de su familia.

IV. Conclusión.

Resulta evidente que, una Convención sobre los Derechos del Niño era necesaria porque a pesar de que algunos países han dispuesto de normas que protegían a la infancia, en demasiadas ocasiones no se respetaban, suponiendo un verdadero perjuicio para los menores, ya que venía a significar en muchas ocasiones, un acceso desigual a la educación, abandono, y con frecuencia la pobreza, resultando un problema que afectaba no solo a los países pobres sino también a los países ricos.

Por ello, en este sentido, la acogida de la Convención sobre los Derechos del Niño por un elevado número de países ha venido a reforzar el reconocimiento de la dignidad humana fundamental de la infancia así como la necesidad de garantizar su protección y desarrollo, habiendo sido utilizada en todo el mundo para promover y proteger los derechos de la infancia.

Desde su aprobación, los avances en el cumplimiento de los derechos de la infancia a la supervivencia, la salud y la educación, a través de la prestación de bienes y servicios esenciales han sido muy relevantes, como también lo ha sido el reconocimiento cada vez mayor de la necesidad de establecer un entorno protector que defienda a los niños y niñas de los malos tratos, la violencia, y la explotación.

En España, la llegada de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, viene a ser un espejo de ello, ya que ha supuesto un importante instrumento de protección, reforzando el derecho del menor al introducir los mecanismos de protección necesarios para que la primacía del interés superior del menor se encuentre debidamente amparada y protegida, sin embargo, aún queda mucho por hacer.

V. Normativa consultada.

Convención sobre los Derechos del Niño, de 20 de noviembre de 1989.

Observación general nº 14 (2013) sobre el derecho del niño a que su interés superior sea una consideración primordial (artículo 3, párrafo 1).

Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 19 de diciembre de 1966.

Constitución Española de 1978.

Código Civil de 24 de julio de 1889.

Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, de modificación parcial del Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Ley 26/2015, de 28 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia.

Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio, de protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia.