- El fiscal Javier Muñoz Cuesta, en un acto celebrado en el despacho Herbert Smith Freehills, aborda las pautas que sigue la Fiscalía para eximir la responsabilidad penal de las compañías
El despacho de abogados Herbert Smith Freehills ha acogido y celebrado el evento 'Corporate Compliance: de la teoría a la práctica', conjuntamente con Thomson Reuters, Ctaima y Tüv Rheinland, donde se analizaron los diversos aspectos relacionados con el diseño, implementación práctica, gestión y certificación de los programas de cumplimiento normativo con los que deben contar las empresas para no incurrir en responsabilidad ante los delitos o infracciones cometidas en su seno por personas físicas.
Durante el acto, Javier Muñoz Cuesta, fiscal del Tribunal Supremo, abordó las pautas que se siguen desde la Fiscalía General del Estado para valorar cuándo existe responsabilidad penal de las personas jurídicas y aseguró que, “de lo que no hay duda, es de que es imprescindible que las empresas tengan un protocolo de prevención de delitos”. Si no cuentan con este protocolo, aseguró, “la responsabilidad va a ser automática”.
Dicho esto, explicó Muñoz Cuesta que para que este programa de prevención funcione como una exención de responsabilidad de las compañías, una vez cometido un el delito por la persona física, se deben cumplir distintos requisitos. Así, explicó que la empresa debe contar con una persona dedicada a su buen funcionamiento (llamado oficial de cumplimiento) que no puede haber hecho “dejación de sus funciones”; que la persona física que ha cometido el delito se debe haber saltado los controles fraudulentamente; o que se revisen periódicamente las certificaciones que, a través de auditorías externas certifican que el protocolo de prevención es adecuado.
Otra de las cuestiones que valoran los fiscales es el hecho de que la empresa, cuando detecta la comisión de un delito, lo denuncia e intenta corregirlo. Algo que, para Muñoz Cuesta significa que “el modelo funciona” y liberará a la compañía de su responsabilidad penal. También es importante, añadió, que la empresa designe a una persona distinta de la que ha cometido el delito para representarla en el juicio pues “habrá una presunción favorable por parte de los fiscales sobre la credibilidad de la persona jurídica y el funcionamiento del protocolo”. Y es que, aseguró el fiscal que, tener un modelo de prevención “no es salvoconducto para eximir a la empresa de su responsabilidad”, sino que debe contar con “un modelo que sirva y que favorezca dentro de la empresa lo que se viene llamando una cultura ética de cumplimiento del Derecho”. Esto es, concluyó, lo que verdaderamente tenemos en cuenta los fiscales.
Por su parte, la socia de Herbert Smith Freehills Henar González Durántez se refirió a los programas de cumplimiento y la responsabilidad administrativa en el ámbito de la defensa de la competencia. La abogada indicó que, en este punto, la infracción de las normas de defensa de la competencia lleva aparejadas consecuencias “cada vez más graves”. Así, además de las multas cada vez más elevadas, tanto a empresas como a los directivos, y las indemnizaciones por daños y perjucios, hay que tener en cuenta que en ciertos países, como el Reino Unido, Alemania o Estados Unidos, estas infracciones “se han criminalizado”. Por último, no hay que olvidar el “daño reputacional” que, aseguró “se ha convertido en uno de los riesgos principales para las empresas”. Las empresas, añadió, “están cada vez más concienciadas de que este tipo de sanciones hacen mucho daño” y ejemplificó que cuando se incoa una investigación a una compañía, se ha constatado que el valor de sus acciones puede caer “hasta en un 3,9% de media”. Además, a ello hay que sumar que la capacidad de las autoridades de competencia para detectar estas infracciones cada vez es mayor, ya que cuentan con amplios poderes de investigación y con el programa de clemencia, que se ha convertido en uno de los instrumentos más útil para la detección de acuerdos de cartel.
De ahí, indicó, “la importancia de los protocolos de compliance en Derecho de la Competencia” pues “permitirán detectar y corregir internamente la conducta infractora”. Esto posibilitará, concluyó, abrir vías para las compañías como “gestionar mejor su reputación de marca o acudir al programa de clemencia para ser inmunes frente a las posibles multas”. A este respecto, aseguró que, si bien la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia no ha reconocido aun oficialmente la reducción de multas por contar con un programa de compliance, sin embargo, “ya existe un caso en el que se ha concedido a una empresa una reducción por tomar medidas de prevención para evitar que la conducta infractora pudiera repetirse en el futuro”.
El evento continuó con la intervención de Iolanda Gatell, CEO y fundadora de Ctaima, y Marina Beato, responsable del servicio Legal.net y Compliance de Ctaima, que advirtieron de que la regulación de compliance, en este caso en materia ambiental y de prevención de riesgos laborales, “es una regulación muy amplia, muy técnica y en constante cambio”. Por ello, aseguraron que es necesario para las empresas, entre otras medidas, “identificar los riesgos específicos que puedan dar lugar a un delito, llevar a cabo inspecciones y auditorías puntuales -tanto externas como internas-, o estar al día para comprender correctamente la normativa de aplicación”.
Por último, Enric Nebot, local officer Sales de TÜV Rheinland Group en España y director Comercial y de Marketing de TUV Rheinland Ibérica ICT, abordó la certificación externa de los modelos internacionales reconocidos de Gestión de Compliance. En este sentido, aseguró que “el valor del certificado no es el sello, si no la documentación e información que aporta la empresa para acreditar que cuenta con medidas de prevención adecuadas” y, por tanto, “no importa el modelo que adopte la empresa, sino que se tenga verdaderamente un buen sistema”. De ahí que, el informe de auditoría, elaborado por un tercero independiente, experto y de prestigio, “sea un buen soporte para el certificado”.
