En una jornada organizada por Herbert Smith Freehills en colaboración con el IE University – Center for Transport economics and Infrastructure management, advierten de la caída de licitaciones ante la falta de claridad para los operadores económicos y reclaman una mayor seguridad jurídica del concepto de “riesgo imprevisible” que sirve de base para la revisión de precios
La subida generalizada de los costes de los materiales provocada por la inflación está suponiendo un impacto muy negativo en la contratación pública, en un escenario en que los contratistas están, en muchos casos, ejecutando los contratos a pérdidas. En este contexto, en un evento organizado por el despacho Herbert Smith Freehills en colaboración con el IE University – Center for Transport economics and Infrastructure management, distintos expertos han defendido que, en muchos supuestos, las reclamaciones de revisión de los precios de los contratos públicos están totalmente justificadas, y han apelado una mayor seguridad jurídica para las empresas que contratan con las diversas entidades que conforman el Sector Público.
Javier Guillén, consultor de Herbert Smith Freehills y catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Rey Juan Carlos, puso de manifiesto el menor interés de las empresas en llevar a cabo licitaciones públicas, así como a prorrogar los contratos, en un contexto en el que la inflación y la subida de los precios de las materias primas hacen que los contratistas no puedan hacer frente a los proyectos al producirse un importante desajuste en las condiciones económicas inicialmente pactadas en el contrato.
Se refirió Guillén a la solución legal puesta en marcha por el Real Decreto -Ley 3/2022 que introdujo un mecanismo excepcional de revisión de precios en los contratos públicos de obra afectados por la subida de costes de los materiales, que reconoció el concepto de “riesgo imprevisible”, siempre que hubiese un incremento del precio superior un 5% del importe certificado y hasta un máximo del 20%. Una norma que, sin embargo, dejó de estar en vigor hace unos días y que se ceñía a los contratos de obra (dejando fuera los contratos de servicios y suministros).
Explicó que tanto el Consejo de Estado como el Tribunal Supremo han adoptado la doctrina de “riesgo imprevisible”, si bien “su falta de inserción expresa en las normas de contratación hace que esta interpretación sea complicada, por lo que se está suponiendo una interpretación muy restrictiva de este supuesto”. Por ello, apeló a “generar una mayor certidumbre para los operadores económicos para lo que sería necesario incluir y delimitar este supuesto en la Ley de Contratos del Sector Público”.
Por su parte, Miguel Pardo, secretario de la Junta Consultiva de contratación pública del Estado, que analizó la interpretación de la junta acerca de la revisión de precios en los contratos públicos, aseguró que según datos manejados por el propio Ministerio de Hacienda “ha habido un incremento enorme de precios en un periodo de tiempo muy corto que justifica las reclamaciones de los contratistas”. Una subida, explicó, que en muchos supuestos supone “la quiebra de la economía del contrato” lo que justifica la necesidad de revisar precios porque “no es que las empresas no quieran ejecutar los contratos, es que no pueden sostenerlos porque ejecutan a pérdidas”.
Durante la jornada, presentada por Julio Gómez-Pomar, presidente del IE University - Center for Transport Economics & Infrastructure Management, explicó Pardo que tanto las Directivas europeas como la legislación española contemplan, efectivamente, la figura de la revisión de precios. El problema, dijo, “es que se trata de una figura muy compleja, con una regulación muy restrictiva, especialmente en contratos de servicios y suministros”.
En consonancia con Javier Guillén, explicó que “el riesgo imprevisible” es la única fórmula posible y la más acertada para revisión de precios, pues “trata de paliar y corregir el problema que se ha producido en la llamada economía del contrato cuando se haya visto quebrada totalmente ante unos riesgos razonablemente imprevisibles, independientemente de la gestión del contratista”.
En este sentido, aseguró que no es viable ni la fórmula del artículo 205.2b de la Ley de Contratos del Sector Público, que regula aquellas modificaciones contractuales no previstas en los pliegos regidores del contrato por circunstancias sobrevenidas o imprevisibles, “porque se refiere a modificaciones del objeto del contrato y no del precio”. Otra fórmula descartada, a su juicio, “es la resolución contractual de mutuo acuerdo, porque el mayor interés de la Administración es que el contrato se ejecute”. A este respecto, sostuvo que “lo más pernicioso para la Administración es la resolución del contrato, no la adopción de otros mecanismos económicos para ayudar al contratista”. Eso sí, aseguró que “el contratista que pretenda una revisión de precios debe probar de manera muy solvente que hay efectivamente una ruptura de la economía del contrato”.
Finalmente, José Manuel Albaladejo, managing director del área de Expert Services y líder del grupo de Construcción e Infraestructuras de Kroll, aseguró que, para los contratistas, “no hay una garantía razonable de que se vaya a pagar por lo que realmente vale el contrato”. En su opinión, “la base de todo está en llegar a una situación de razonable reequilibrio”. Para ello, añadió, “es necesaria una normativa y un marco jurídico que establezca unos límites claros, pues un buen contrato es fundamental en la contratación pública para que no haya abandono del proyecto”. Asimismo, apeló a que los contratistas puedan “acudir a la licitación de manera razonable y equilibrada” porque, apostilló, “cuanto más pueda acomodarse un contrato a un proyecto cambiable y duradero en el tiempo, más fácil va a ser que haya propuestas competitivas en las licitaciones”.
