El legislador mercantil reformó el régimen legal mediante la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, por la que se modificó la Ley de Sociedades de Capital para la mejora del gobierno corporativo.

Una de las principales novedades introducidas por dicha reforma fueron dos apartados en el art. 249 LSC, referentes a la retribución de los consejeros ejecutivos a través del contrato de delegación de facultades del consejo de administración y su procedimiento de aprobación. Los principales aspectos a tener en cuenta son los siguientes:

• Cuando se nombre un consejero delegado es necesario celebrar un contrato entre este y la sociedad, que deberá ser aprobado por 2/3 partes del consejo de administración. El consejero delegado no participará en la deliberación ni en la votación.
• En el contrato se deben detallar todos los conceptos por los que el consejero delegado pueda obtener una retribución, además, menciona algunos conceptos como la indemnización por cese anticipado, primas de seguro o la contribución a sistemas de ahorro.
• El consejero no podrá percibir ninguna retribución cuyas cantidades o conceptos no estén previstos en el contrato.

Respecto a la retribución de los administradores “en su condición de tales”, el art. 217 de LSC presume el cargo gratuito a menos que los estatutos sociales establezcan lo contrario, es decir, esta remuneración está sometida al principio de reserva estatutaria, y la Junta General aprobará el importe máximo de la remuneración anual de éstos.

Por tanto, tras la entrada en vigor de la Ley 31/2014, se establecía una diferenciación ente la retribución de los administradores “en su condición de tales”, y los administradores que asumen funciones ejecutivas, ya que en la práctica societaria se interpretaba que la remuneración de éstos únicamente estaba sometida a la aprobación del consejo de administración, mediante el contrato de delegación de facultades y no debía estar contemplada en los estatutos sociales.

En este mismo sentido se pronunció reiteradamente la Dirección General de los Registros y el Notariado, a través de las Resoluciones de 30 de julio de 2015, 10 de mayo de 2016 y 17 de junio de ese mismo año, las cuales señalaban que la retribución a percibir por el consejero que realice funciones ejecutivas se debe especificar en el contrato celebrado entre el consejero ejecutivo y la sociedad, sin que sea necesario que consten en los estatutos sociales, por lo que no se extiende la reserva estatutaria del art. 217 LSC al contrato ejecutivo.

Sin embargo, a raíz de la Sentencia de 26 de febrero de 2018 se produce un cambio de interpretación por parte del Tribunal Supremo, ya que señala que el art. 217 LSC:

“Exige la constancia estatutaria del carácter retribuido del cargo de administrador y del sistema de remuneración, cuestión objeto de este recurso, para todo cargo de administrador, y no exclusivamente para una categoría de ellos.

La condición del administrador no se circunscribe al ejercicio de facultades o funciones de carácter deliberativo o de supervisión, sino que son inherentes a su cargo tanto las facultades deliberativas como las ejecutivas. De ahí que el art. 209 TRLSC prevea, con carácter general, que «es competencia de los administradores la gestión y la representación de la sociedad en los términos establecidos en esta ley.

Si algunos miembros del consejo de administración ejercen funciones ejecutivas lo hacen en su condición de administradores, porque solo en calidad de tales pueden recibir la delegación del consejo.”

Por tanto, es evidente qué a tenor de este pronunciamiento, el Alto Tribunal no diferencia ente distintas categorías de administradores o formas del órgano de administración, por lo que exige la constancia estatutaria del carácter retribuido del consejero, sin tener en cuenta de si asume funciones ejecutivas o no, y entendiendo por lo tanto incompatible la fijación de una retribución para los consejeros ejecutivos con la gratuidad del cargo de administrador. Si bien es cierto que se trata de jurisprudencia no reiterada y no dictada en Pleno, puede tener una gran repercusión en el tráfico mercantil, ya que numerosas sociedades deberían replantearse la redacción de sus estatutos sociales en caso de que no establezcan sistemas de retribución.

No obstante, la DGRN se ha pronunciado al respecto mediante Resolución de 4 de junio de 2020, señalando que “aun cuando los conceptos retributivos de los consejeros ejecutivos deban constar necesariamente en los estatutos sociales, podrán estos remitirse al contrato que se celebre entre el consejero ejecutivo y la sociedad para que se detalle si se remunerará al mismo por todos o sólo por algunos de los conceptos retributivos fijados en los estatutos”. De este modo, se abre la puerta a la inscripción de cláusulas estatutarias que establezcan distintos sistemas retributivos de forma alternativa para los consejeros ejecutivos, y lo hace amparándose en la reflexión contenida en la Sentencia del Tribunal Supremo indicando que la reserva estatutaria debe ser “interpretada de un modo menos rígido y sin las exigencias de precisión tan rigurosas que se había establecido en sentencias de este Tribunal Supremo”.

La interpretación de la DGRN parece a todas luces acertada, ya que someter la remuneración de los consejeros ejecutivos al principio de reserva estatutaria de manera rigurosa, supondría a nuestro parecer una medida demasiado inflexible, ostentando el contrato de delegación de funciones ejecutivas la suficiente seguridad jurídica para ambas partes, de modo y forma que se pueden establecer todo tipo de condiciones en su relación, especialmente respecto a los conceptos retributivos.

Efectivamente, si bien es cierto que dicho contrato podría ser utilizado por los miembros del consejo de administración para establecer remuneraciones sin el control de la junta, y que sería deseable que los socios establecieran una política de retribuciones en caso de que lo consideren necesario, no parece proporcionado que el legislador imponga los mecanismos indicados por la Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de febrero de 2018 de forma generalizada en todas las compañías.

Antonio Amado Ruz, Legal Trainee de área de Mercantil y Julio Rocafull Rodríguez, socio área Mercantil. AGM Abogados.