El Protocolo nº 15 de enmienda al Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales , con las excepciones que contiene, entra en vigor el día 1 de agosto de 2021. Sus efectos prácticos son los siguientes:

1. Se reafirman el principio de subsidiariedad y el concepto de margen de apreciación. Al final del Preámbulo se añade el siguiente considerando: «Afirmando que incumbe en primer lugar a las Altas Partes Contratantes, con arreglo al principio de subsidiariedad, garantizar el respeto de los derechos y libertades definidos en el presente Convenio y sus protocolos, y que, al hacerlo, gozan de un margen de apreciación, bajo el control del Tribunal Europeo de Derechos Humanos que instituye el presente Convenio,» (Art. 1 del Protocolo 15).
2. Se reduce en dos meses el plazo para recurrir ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos a partir de la decisión interna definitiva, pasa de ser de seis a cuatro meses. Artículo 35.1 del Convenio. (Artículo 4 del Protocolo 15). Si bien existe un periodo transitorio. (art. 8 del Protocolo 15)
3. El Tribunal Europeo de Derechos Humanos podrá rechazar un asunto, aunque no haya sido debidamente examinado por un Tribunal nacional, cuando el demandante no ha sufrido un perjuicio importante. Artículo 35.3.b del Convenio, (art. 5 del Protocolo 15)

La calificación de un perjuicio como importante es competencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Como nos dice la “Guía sobre la admisibilidad”, “este concepto remite a la idea de que la violación de un derecho, aunque sea real desde el punto de vista puramente jurídico, debe alcanzar un nivel mínimo de gravedad para justificar su examen por una jurisdicción internacional”; “La gravedad de una violación ha de apreciarse habida cuenta, a la vez, de la percepción subjetiva del demandante y de la envergadura objetiva de un asunto determinado”. “Por añadidura, a fin de evaluar la importancia subjetiva que reviste la cuestión para el demandante, el Tribunal puede tener en cuenta el comportamiento de este, por ejemplo, investigar si permaneció inactivo en el transcurso del procedimiento durante cierto periodo, demostrando así su escaso interés en el resultado de este”.  La gravedad mínima requerida para justificar un examen por parte de este Tribunal ha de reunir ciertos elementos, “a saber, la naturaleza del derecho cuya violación se alega, la gravedad de la violación alegada o las consecuencias potenciales de la violación sobre la situación personal del demandante”. El perjuicio puede ser financiero o de otra índole. Véanse las páginas 91 y siguientes de la citada Guía.

Asunto importante es el cambio de plazo para presentar la demanda ante el Tribunal, desde el 1 de agosto de 2021, pasa de 6 a 4 meses; si bien, de forma transitoria este cambio de plazo de presentación entrará en vigor pasado un plazo de seis meses desde la entrada en vigor del Protocolo nº 15, de 1 de agosto de 2021 a 1 de febrero de 2022, y en los casos en los que la resolución definitiva interna se haya dictado antes del 1 de febrero de 2022, el plazo será de 6 meses. Conclusión, el plazo de los 4 meses afectará a las demandas que se pretendan interponer ante el Tribunal con base en una resolución interna definitiva dictada desde el día 2 de febrero de 2022. Dictada el 1 de febrero de 2022 (antes de la entrada en vigor del art. 4 del Protocolo), plazo 6 meses; dictada el 2 de febrero (día que entra en vigor ese art. 4), plazo 4 meses: “El artículo 4 del presente Protocolo entrará en vigor pasado un plazo de seis meses desde la fecha de entrada en vigor del presente Protocolo. El artículo 4 del presente Protocolo no se aplicará a las demandas a cuyo respecto se haya tomado la resolución definitiva a que se refiere el párrafo 1 del artículo 35 del Convenio antes de la entrada en vigor del artículo 4 del presente Protocolo.” (Art. 8 Protocolo 15).

El principio de subsidiariedad y el concepto de margen de apreciación, hasta ahora, elementos doctrinales elaborados por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, al incorporarse al Convenio a través de su Preámbulo, toman cuerpo y tienen efectos directos en el proceso judicial interno, entendiendo por este, y a modo de ejemplo, en el orden jurisdiccional civil, desde la conciliación instada ante el  Juzgado de Paz del pueblo más recóndito de España, o las diligencias preliminares instadas ante un Juzgado de Primera Instancia, hasta el recurso de amparo planteado ante el Tribunal Constitucional, pasando cuando quepan los recursos extraordinarios y las instancias, e incluso, cuando el asunto trate sobre Derecho de la Unión Europea, el planteamiento de la cuestión prejudicial del artículo 267 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea.

El principio de subsidiariedad es extensible a los tribunales internos. Alegada una lesión de un derecho de los garantizados en el Convenio y sus Protocolos, o alegada una lesión de un derecho fundamental susceptible de amparo constitucional, cuando el órgano que dicta una resolución no tiene en cuenta la alegación de la lesión sufrida, mediante el sistema de recursos, artículo 18.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial,, permite al órgano judicial interno al resolver el recurso, reparar la lesión alegada. Esto es válido para la tramitación del proceso en los Tribunales ordinarios, y para el Tribunal Constitucional en cuanto a providencias, autos, y la subsanación o convalidación de defectos procesales, no para sentencias, pues según el artículo 93 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, estas no son susceptibles de recurso alguno, y solo se puede solicitar su aclaración.

Si seguimos en el orden civil, el principio de subsidiariedad, ha de extenderse a la denuncia de las infracciones procesales producidas en el proceso. Así, la Ley de Enjuiciamiento Civil en su artículo 469 al tratar la interposición del recurso extraordinario de infracción procesal se haya denunciado, si fue posible en la instancia, y cuando de haberse producido en la primera, la denuncia se haya reproducido en la segunda instancia, circunstancia esta recogida en el artículo 459; si en el recurso de apelación se pretende alegar infracción de normas o garantías procesales producidas en la primera instancia, el apelante deberá acreditar que denunció oportunamente la infracción, si hubiera tenido la oportunidad procesal para hacerlo; y se esté en la primera o en la segunda instancia, incluso en los recursos extraordinarios, el artículo  227 de esa Ley nos dice que “la nulidad de pleno derecho , en todo caso, y los defectos de forma de los actos procesales que impliquen ausencia de los requisitos indispensables para alcanzar su fin o determinen efectiva indefensión, se harán valer por medio de los recursos establecidos en la ley contra la resolución de que se trate”. Si bien, es preciso tener en cuenta la preclusión de los actos procesales recogida en el artículo 136 de esa Ley, así “transcurrido el plazo o pasado el término señalado para la realización de un acto procesal de parte se producirá la preclusión y se perderá la oportunidad de realizar el acto de que se trate.”

En opinión del autor, el principio de subsidiariedad ha de respetarse incluso con las resoluciones procesales del Letrado de la Administración de Justicia, sus diligencias y decretos podrán ser recurridos en reposición, y resuelto este recurso mediante decreto, este podrá ser recurrido en revisión ante el Juez, pero en este recurso de revisión, por preclusión, el recurrente no podrá alegar la infracción procesal, o la lesión de derechos, sean estos fundamentales o humanos, si pudiendo hacerlo, no lo hizo en el previo recurso de reposición.  El Tribunal Constitucional en su Sentencia 50/91, de 11 de marzo, FJ 5, nos dice “La indefensión derivada de la usencia de contradicción y defensa de alguna de las partes en el proceso, no puede encontrar protección en el artículo 24.1 CE cuando la parte no usó los medios que le ofrecía el ordenamiento jurídico con la perica técnica suficiente o cooperó con su conducta, inactiva o negligente, a la producción de la indefensión o esta se crea por la voluntaria actuación desacertada, equivoca o errónea”. Y la STC 86/94, de 14 de marzo, FFJJ 2 y 4 : “ Es doctrina constitucional reiterada (SSTC 158/87, 107/87 y 206/87) , que la falta de diligencia o incluso el error atribuible a una parte no puede eximirle de  las consecuencias que la ley establece para el acto realizado por aquella… pues en otro caso quedaría afectada tanto la tutela judicial efectiva de la contraparte como la regularidad y buen funcionamiento del proceso por los que el órgano judicial debe velar.” Si a esta doctrina le añadimos el contenido del apartado 1 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial,” La Constitución es la norma suprema del ordenamiento jurídico, y vincula a todos los Jueces y Tribunales, quienes interpretarán y aplicarán las leyes y los reglamentos según los preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretación de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional en todo tipo de procesos.”, el argumento se cierra, pues el juez, al resolver el recurso de revisión, no podrá subsanar los defectos, errores o carencias del recurso de reposición, estaría rompiendo el principio de imparcialidad ínsito en la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 de la Constitución y expreso en el artículo 6.1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos.

Con relación a la influencia del margen de apreciación que tendrá cada Letrado de la Administración de Justicia y cada Juez en cuanto a la consideración de la lesión del derecho del Convenio que se alegue, poco hay que decir, pues siendo un concepto jurídico indeterminado, lo que habrá que discernir es si la discrecionalidad permitida en ese margen de apreciación, sobrepasa o no la tenue raya que la distingue de la arbitrariedad.

“La arbitrariedad, por tanto, es lo contrario de la motivación que estamos examinando, es la no exposición de la causa de la decisión o la exposición de una causa ilógica, irracional o basada en razones no atendibles jurídicamente, de tal forma que la resolución aparece dictada sólo con base en la voluntad o capricho del que la toma, como un puro voluntarismo”, (STC 63/1988, de 11 de abril, FJ 2).

“La motivación de una resolución judicial supone, por tanto, una justificación racional, no arbitraria, de la misma, mediante un razonamiento no abstracto sino concreto. Esa justificación de la resolución deberá incluir (STC 122/1991, de 3 de junio, FJ 2): a) el juicio lógico que ha llevado a seleccionar unos hechos y una norma; b) la aplicación razonada de la norma; c) la respuesta a las pretensiones de las partes y a sus alegaciones relevantes para la decisión” (ambas citas son de “La tutela judicial efectiva”, Francisco Chamorro Bernal, Editorial Bosch, primera edición, abril de 1994, págs. 207 y 210-2011)

Aquí hay que hilar fino, y distinguir con claridad si la argumentación del margen de apreciación recogida en la resolución encubre una prevaricación, circunstancia que puede analizarse confrontando la resolución concreta con la doctrina recogida en la sentencia Roj: STS: 2053/2020-ECLI:ES:TS:2020:2053, FD 11.3, y a las que en ella se hace referencia concordante, así como en la doctrina recogida en la sentencia Roj: STS: 6389/1999 - ECLI:ES:TS:1999:6389, FD B. Sobre el fondo. 3.d (negrita nuestra) “[…]  En la aplicación del art. 446 CP, por último, no se debe olvidar que el delito de prevaricación judicial es un delito de técnicos en derecho y que, consecuentemente, en la motivación de las resoluciones prevaricadoras predominan los argumentos encubridores del carácter antijurídico del acto. Por estas razones, es preciso proceder cuidadosamente en el traslado de las exigencias que debe cumplir el acto prevaricante, dado que los adjetivos utilizados por la jurisprudencia han sido esencialmente forjados con relación a prevaricaciones de funcionarios, que, por lo general, no son técnicos en derecho. Ello explica que en algunos casos se haya exigido que la arbitrariedad sea "esperpéntica", o "que pueda ser apreciada por cualquiera" ( SSTS de 20-4-95; 7-2-97), pues es comprensible que un funcionario sin formación jurídica sólo puede percibir la arbitrariedad cuando ésta sea grosera o directamente absurda. Pero un Juez, que tiene la máxima calificación jurídica no puede ser tratado como un funcionario, cuya profesión puede no tener ninguna connotación jurídica”.

Nota final: con las adaptaciones pertinentes lo dicho en este artículo es aplicable a los órdenes jurisdiccionales penal, social y contencioso-administrativo.