La comisión de apertura es una cláusula incluida por las entidades bancarias en la mayoría de préstamos hipotecarios que conlleva que el consumidor tenga que pagar el entre el 0,5% y el 2%, por el sólo hecho de que le hayan concedido un préstamo hipotecario, aunque la entidad bancaria no haya prestado un servicio efectivo ni haya incurrido en ningún gasto.
Un ejemplo de comisión de apertura es el siguiente:
“Comisión de apertura.- La comisión de apertura será del 0,50% sobre el total límite de crédito, con un mínimo del 36,00 Euros, treinta y seis Euros, y será liquidada y cobrada de una sola vez en el momento de la concesión de dicho límite.”
¿En base a qué legislación es abusiva la comisión de apertura?
Todavía no existe un criterio unánime en los Tribunales sobre si la comisión de apertura es abusiva o no, pero los Tribunales a favor de la abusividad de dicha cláusula se basan en lo siguiente.
La Orden de 12 de diciembre de 1989, por la que se fijan los tipos de interés y comisiones, así como las normas de actuación, información a clientes y publicidad de las Entidades de crédito, en su Capítulo I, artículo 5, ya estipulaba que “En ningún caso podrán cargarse comisiones o gastos por servicios no aceptados o solicitados en firme por el cliente. Las comisiones o gastos repercutidos deberán responder a servicios efectivamente prestados o a gastos habidos.”
De la misma forma, complementaba dicha Orden la Orden de 5 de mayo de 1994 de transparencia en las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios. En su Anexo II, punto 5.1, se indicaba que la Comisión de Apertura debía derivarse de gastos realizados por la entidad bancaria por el estudio del préstamo, la concesión o la tramitación del mismo, entre otros:
“Comisión de apertura.-Cualesquiera gastos de estudio del préstamo, de concesión o tramitación del préstamo hipotecario, u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo, deberán obligatoriamente integrarse en una única comisión, que se denominará «comisión de apertura» y se devengará por una sola vez. Su importe, así como su forma y fecha de liquidación, se especificarán en esta cláusula.”
Asimismo, la actual Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios establece en su artículo 3.1 que sólo se podrán percibir comisiones por servicios solicitados por el cliente o aceptados expresamente, siempre y cuando se deriven de un servicio efectivamente prestado por la entidad bancaria.
Por otro lado, la Ley de Consumidores y Usuarios en su artículo 82.1 dispone que son cláusulas abusivas “todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato.”, y el artículo 87.5 de la cita ley establece que es una cláusula abusiva las estipulaciones que prevean el cobro por productos o servicios no efectivamente usados o consumidos de manera efectiva.
Teniendo en cuenta que la comisión de apertura obedece a una servicio no solicitado por el consumidor, ni mucho menos aceptado expresamente por éste, así como que se trata de una comisión que no deriva de ningún servicio efectivo prestado por la entidad bancaria, reúne, por tanto, los presupuestos para considerar dicha cláusula abusiva y, en consecuencia, nula.
Además, no se puede considerar justificada dicha comisión en base al estudio de viabilidad de riesgos que realiza la entidad bancaria al posible cliente para determinar si le concede el préstamo o no, por cuanto dicho servicio es inherente al negocio bancario.
¿Cuál es el efecto de la declaración de nulidad de la comisión de apertura?
Una vez declarada la nulidad de la comisión de apertura, se debe proceder a la devolución de la cantidad abonada por el consumidor en aplicación de dicha cláusula, tal y como establece el artículo 1.303 del Código Civil, más los intereses legales correspondientes.
Asimismo, la acción de nulidad es imprescriptible, por lo que sería indiferente la fecha de formalización de la hipoteca para proceder a solicitar la nulidad de dicha comisión.
