• El despacho de abogados Herbert Smith Freehills analiza en un seminario los contratos de venta de energía a largo plazo (PPA) y advierte que se trata de “contratos muy complejos” cuya negociación deberá concebirse como un “traje a medida” para cada proyecto

El despacho de abogados Herbert Smith Freehills asegura que, si bien hasta hace poco han sido prácticamente desconocidos en España, “los PPAs (contratos de compraventa de energía a largo plazo) han venido para quedarse, teniendo en cuenta el ambicioso objetivo de generación de energía renovable impuesto por la UE”. Ahora bien, los expertos aseguran que, aunque los actores del sector tengan interés en la estandarización de los PPAs, se trata de contratos “muy complejos” y que "es más probable que su estructuración y negociación siga concibiéndose como un traje a medida para cada proyecto, considerando las partes involucradas en dicho proyecto y la multiplicidad de intereses en juego".

Asimismo, los abogados que participaron en el seminario recalcaron que los PPAs "se han erigido como una de las piedras angulares del desarrollo de proyectos de energías renovables en España", si bien la práctica jurídica y comercial relativa a los PPA está aún en una "fase embrionaria" y el "marco legal aplicable a los PPA está poco definido, por lo que parecería adecuado que el legislador abordara su revisión tarde o temprano".

Así se concluye del seminario organizado por el despacho internacional, en el que se repasaron las diferentes modalidades contractuales de "PPA" que se han venido formalizando desde finales del año 2017 en España, el clausulado más habitual en este tipo de contratos, así como su encaje normativo. 

La sesión trató con amplitud todas las cuestiones relacionadas con este tipo de contratos, abordando los muchos y variados aspectos a tener cuenta a la hora de redactar y formalizar un PPA. Así, se trataron las cuestiones de índole mercantil, se explicaron los aspectos regulatorios más relevantes relativos a la comercialización de energía eléctrica, se abordaron las materias relativas a la financiación de proyectos relacionados con la generación y venta de energía renovable y se concluyó con una breve exposición de la regulación de carácter financiero aplicable a los derivados sobre energía eléctrica y la comercialización mayorista de productos energéticos al por mayor.  

En este sentido, Beatriz Plaza, asociada sénior del departamento de Energía e Infraestructuras de Herbert Smith Freehills, repasó la estructura contractual de los PPA y las cláusulas y principales términos y condiciones sobre los que versan las negociaciones entre las partes de un PPA, poniendo el acento en los problemas jurídicos más habituales de este tipo de contratos.

La abogada se refirió a la prestación de garantías financieras y la valoración de la suficiencia de las mismas como un aspecto "muy negociado en la práctica", así como a las causas de resolución del contrato y la delimitación de la responsabilidad de las partes como aspectos muy relevantes, incidiendo en la importancia de que estas causas de resolución estén claramente delimitadas en el PPA para "asentar la vocación de permanencia del contrato". Otros aspectos relevantes, aseguró, son la fecha de comienzo de la compraventa de energía o de liquidación del PPA, así como las consecuencias de un retraso en dicha fecha, la relación entre PPA y el contrato de servicios de representación, la ocurrencia de supuestos de fuerza mayor y los mecanismos de resolución de controversias. Por último, Plaza se refirió al tratamiento de los conocidos "cambios de ley" durante la vigencia del contrato y los mecanismos que habitualmente se usan para regular su impacto" en los PPAs a fin de "preservar la posición económico-contractual inicial de las partes bajo el contrato".

Por su parte, José Ramón Mourenza, of counsel responsable de la práctica de regulatorio de Energía de Herbert Smith Freehills, incidió también en la dispersión del marco normativo que regula los PPAs, que “está lejos de ser un marco integral y exhaustivo y se encuentra repartido en distintas disposiciones” por lo que “en este campo existe un amplio margen a la libertad contractual”. Así, Mourenza repasó las distintas normas sectoriales que, en mayor o menor medida y principalmente por referencia a los PPA físicos, regulan estos contratos, como la Ley del Sector Eléctrico, el Real Decreto 2019/1997, la Directiva Europea 2018/2001, relativa al fomento del uso de energía procedente de fuentes renovables (que, precisamente, emplaza a los Estados miembros a impulsar este tipo de contratos y garantiza a los autoconsumidores el derecho a hacer uso de dichos instrumentos para la venta de sus excedentes de generación), así como también las previsiones en tal sentido contenidas en el borrador del Plan Nacional Integrado de Energía y Clima que recientemente ha presentado el Gobierno.

También intervino en el seminario Eduardo Dachary, asociado sénior del área de Energía e Infraestructuras, que entre otros extremos abordó las distintas modalidades de PPA, esquemas económicos y tipos de precio. Se refirió a la “dicotomía conceptual entre PPA físico y PPA financiero”. La diferencia, sostuvo, “más allá de su denominación, viene dada por múltiples aspectos, entre los que destaca el objeto”. Así, el PPA físico es “un auténtico contrato de compraventa que exige la entrega de un determinado volumen de energía”, en los que se debe acordar el plazo, la cantidad de energía y el precio de compra, etc., mientras que en el financiero “no hay una verdadera compraventa, sino que es un contrato derivado”, en tanto que es un contrato en el que no hay transferencia de los derechos sobre la energía eléctrica generada por un proyecto, sino que se liquidan por diferencias. Además, puntualizó que también existen diferencias en la calificación jurídica, los efectos contables o la estructura contractual. Aspectos, todos ellos, que en muchos casos no tienen claros los operadores del sector “porque la finalidad económica de ambos puede ser la misma", si bien la elección de uno u otro "es relevante en aras de la adecuada redacción del contrato", añadió.

En relación con los precios, indicó el abogado que entre las modalidades más habituales se encuentra la de pactar uno fijo (la estructura más sencilla para un PPA físico y del que su correspondencia en un PPA financiero es un swap financiero); la fijación de un "suelo" o precio mínimo (a cambio de una prima) o de un "suelo" y un "cap" o precio máximo al mismo tiempo; y una tercera modalidad, que sería la combinación de los anteriores.

Por último, intervino en la jornada Leopoldo González-Echenique, socio responsable de la práctica de regulatorio financiero del bufete, que repasó brevemente la normativa financiera europea que afecta a este tipo de contratos, en concreto el Reglamento de la UE sobre la Integridad y la Transparencia del mercado mayorista de la energía (REMIT); el Reglamento sobre la Infraestructura del Mercado Europeo (EMIR); y la Directiva sobre Mercados de Instrumentos Financieros (MIFID). Así, explicó que en los PPAs “la negociación del activo subyacente es tan importante que la regulación financiera interviene para velar por que haya un flujo eficaz de información entre oferta y demanda para evitar deficiencias en el mercado”. Así, concluyó, estos tres instrumentos buscan la transparencia de los mercados mayoristas de Energía y la máxima sintonía de estos flujos de información contemplando obligaciones para las partes con el objetivo de no distorsionar el mercado, como, ejemplificó, la prohibición del uso de información privilegiada, o las obligaciones de comunicación de los contratos suscritos a los organismos de control.