Área de Responsabilidad Civil de DOMINGO MONFORTE Abogados Asociados

Colaboración: Programa formativo ‘Festina Lente’

Los deberes de lealtad y diligencia van ligados al desempeño del ejercicio de la Abogacía. La confianza que se deposita en el abogado hace que el cumplimiento de dichos deberes sea esencial y consustancial en su ejercicio.

Deber de lealtad

El deber de lealtad se encuentra implícito en el art. 42 del Estatuto General de la Abogacía Española cuando se refiere a las exigencias deontológicas y éticas. En este artículo se impone una obligación al abogado de actuar con la debida diligencia y siempre guardando el secreto profesional, afirmación en la que iría implícita la lealtad exigida. El deber de lealtad encuentra acogida en el artículo 1258 del Código Civil, que prevé el deber de buena fe que surge de las relaciones contractuales, en este caso, del arrendamiento de servicios que vincula al abogado y al cliente.

La buena fe es, en definitiva, un concepto jurídico indeterminado que se concreta en un deber de conducta basado en la lealtad, la honestidad y la consideración recíproca entre las partes. El deber de lealtad para con el cliente es de relevancia y su vulneración puede, además, hacer acreedor al infractor de reproche penal, configurándose de esta manera en el artículo 467 del Código Penal el delito de deslealtad profesional. En él se castigan, en el párrafo primero, aquellos casos en los que el abogado, habiendo asesorado o tomado la defensa o representación de alguna persona, sin el consentimiento de ésta, defiende o representa en el mismo asunto a quien tiene intereses contrapuestos. Resulta paradigmática en la configuración de los elementos del tipo la STS 640/2016, de 26 de febrero, exigiendo la concurrencia de los siguientes requisitos:

a) que el sujeto activo sea un abogado o procurador;

b) una relación profesional del abogado con el perjudicado derivada de un encargo, sin que sea preciso que el daño tenga lugar en el marco de la defensa en un procedimiento judicial;

c) una acción u omisión, propia de la profesión de abogado;

d) un perjuicio manifiesto para el cliente por cuanto estamos ante un delito de resultado, que no tiene que ser necesariamente patrimonial;

e) nexo causal entre el comportamiento y el perjuicio;

f) desde el punto de vista subjetivo, se requiere que el letrado actúe con dolo, al menos eventual.

Pese a ser el dolo un elemento esencial, en el último párrafo del artículo 467 CP se contempla la posibilidad de considerar el delito si existe imprudencia grave, castigándose con penas inferiores a las previstas para la comisión del delito por dolo.

El TS en su Sentencia 322/2023, de 10 de mayo de 2023, absuelve a un abogado que diseñó una estrategia arriesgada conocida y aceptada por el cliente, siendo consciente del riesgo de imposición de costas, como finalmente ocurrió. De esta manera, la Sala excluye la concurrencia de un perjuicio manifiesto de los intereses del cliente. Viene a establecer que no cualquier clase de omisión de los deberes de cuidado determina la responsabilidad penal, siendo imprescindible que presente una entidad significativa que justifique la intervención del orden penal.

La lealtad tiene una extensión también con los propios compañeros de profesión y así lo dispone el artículo 11 del Código Deontológico. En el apartado primero se establece que “deben mantener quienes ejercen la Abogacía recíproca lealtad, respeto mutuo y relaciones de compañerismo”.

Deber de diligencia

El  deber de diligencia está siempre presente en el ejercicio profesional y conlleva e  implica cuidado, prontitud y agilidad en hacer lo que se debe hacer, acometer una actividad con eficacia y buen hacer, y la buena praxis profesional, que requiere conocer y saber aplicar con adecuada praxis procesal y sustantiva el asunto encomendado. Este deber de diligencia no se encuentra regulado específicamente, pero es un deber intrínseco y elemental que condiciona la práctica de la abogacía. El Código Deontológico reclama actuar bajo la honradez, probidad, rectitud, lealtad, diligencia y veracidad, virtudes presentes en el actuar profesional. El artículo 12.8 del mismo código determina que se asesorará y defenderá al cliente con el máximo celo y diligencia asumiéndose personalmente la responsabilidad del trabajo encargado. Por otro lado, el artículo 47 del Estatuto General de la Abogacía Española insta a los profesionales de la abogacía a cumplir con la máxima diligencia la misión de asesoramiento o defensa que le haya sido encomendada, procurando de modo prioritario la satisfacción de los intereses de su cliente.

Lex artis

Las obligaciones profesionales del abogado, como es sabido, deben ajustarse a la lex artis como criterio de diligencia cualificado que exige que su actuación se adecúe no sólo a los criterios de razonabilidad y a la diligencia de un buen padre de familia, sino también al conjunto de reglas, saberes o técnicas especiales de la profesión.

La lex artis se entiende como una regla de conducta que nace de un conocimiento teórico y práctico y que crea un umbral mínimo de cuidado y de diligencia. De la actuación del abogado se deriva una obligación de medios y no de resultado, nadie puede pretender que cualquier situación se solucione de forma favorable. No se puede garantizar, y es contrario a la deontología del abogado, el éxito seguro, ya que no depende solo de la actividad desplegada, sino de la lógica propia del Derecho y su interpretación. Así nos lo recuerda la STSJ de Madrid, 4661/2023, de 31 de marzo: “la obligación del abogado consiste en prestar sus servicios profesionales. Es una obligación de medios, también concebida como de actividad o comportamiento, consistente en la realización de un trabajo bajo pericia. El Abogado sólo se puede comprometer a prestar sus servicios conforme a las exigencias de la lex artis, que disciplinan tal actividad humana, sin que, por lo tanto, garantice o quepa exigirle el resultado pretendido, que no depende de forma exclusiva de la actividad desplegada, sino de la lógica propia del Derecho, que no se concilia con verdades absolutas, así como de la estructura del proceso, concebido como una técnica de confrontación entre intereses contrapuestos, que no son susceptibles, en muchas ocasiones, de compatibilidad jurídica, lo que determina necesariamente que uno haya de prevalecer sobre otro. En este sentido, la jurisprudencia ha proclamado que la prestación del abogado no comporta como regla general la obligación de lograr una resolución favorable a las pretensiones deducidas o a la oposición formulada contra las esgrimidas por la parte contraria, pues dependerá, entre otros factores, de haberse logrado la convicción del juzgador”.

Sin embargo, como hemos tenido oportunidad de tratar – en el artículo “Responsabilidad Profesional", no puede hablarse con carácter absoluto de que las obligaciones profesionales puedan, de forma automática, encuadrarse en las obligaciones de medios o en las de resultado, pues pueden concurrir ambas en la prestación del servicio. Lo que resultará decisivo para determinar si se está en presencia de una u otra obligación (de medios o de resultado) es atender a la especial configuración de lo que constituya el objeto de encargo.

La Sentencia del Supremo nº 375/2021, de 1 de junio, analiza la figura del abogado conforme a lo dispuesto en el art. 542.1 de la LOPD entendido como quien ejercer profesionalmente la dirección y defensa de las partes en toda clase de procesos, o el asesoramiento y consejo jurídico, en términos del Real Decreto 658/2001, de 22 de junio, por el que se aprueba el Estatuto General de la Abogacía Española. Sostiene que la abogacía "asegura la efectividad del derecho fundamental de defensa y asistencia letrada y se constituye en garantía de los derechos y libertades de las personas" (art.1.). (...) La jurisprudencia no ha formulado con pretensiones de exhaustividad una enumeración de los deberes que comprende el ejercicio de la actividad profesional de abogado. Se han perfilado, únicamente, a título de ejemplo, algunos aspectos que debe comprender el ejercicio de esa prestación: informar de la gravedad de la situación, de la conveniencia o no de acudir a los tribunales, de los costos del proceso y de las posibilidades de éxito o fracaso; cumplir con los deberes deontológicos de lealtad y honestidad en el desempeño del encargo; observar las leyes procesales; y aplicar al problema los indispensables conocimientos jurídicos (sentencias de 14 de julio de 2005, 282/2013, de 22 de abril y 331/2019, de 10 de junio. La relación contractual existente entre abogado y cliente se desenvuelve normalmente en el marco de un contrato de gestión, que la jurisprudencia construye con elementos tomados del arrendamiento de servicios y del mandato (sentencias de 30 de marzo de 2006, 14 de julio de 2005, 26 de febrero de 2007, 2 de marzo de 2007; 21 de junio de 2007, 18 de octubre de 2007; 22 de octubre de 2008, de 22 de abril de 2013, de 10 de junio de 2019 y 22 de enero de 2020). Se trata de una relación convencional fundada en la recíproca confianza y confidencialidad de la que deriva el deber del secreto profesional. Las personas depositan en manos de sus abogados y asesores legales asuntos en no pocas ocasiones de decisiva trascendencia vital en sus relaciones patrimoniales y personales. La aceptación de una defensa implica la asunción de las obligaciones de velar por tales intereses como si fueran propios, con sujeción a las normas del ordenamiento jurídico aplicable”.

 Cuando se trata de una obligación de resultado, la diligencia medida por la lex artis funciona como la denominada diligencia promotora (STS 22 de noviembre de 1982 (LA LEY 29888-NS/0000)). Habrá obligación de resultados cuando, habiendo recibido y aceptado el encargo del cliente, la obtención de aquéllos dependa de forma exclusiva de la voluntad del Abogado. Supuestos como redactar informes, dictámenes, contratos, estatutos, realizar actos jurídicos como presentar solicitud para la obtención de una subvención o gestión de financiación subvencionada, haciendo depender del resultado de la gestión, el devengo de honorarios, etc. En este sentido, la STS 38/2020, de 22 de enero (LA LEY 666/2020), se pronuncia por primera vez sobre las «cláusulas de éxito», estableciendo que, con carácter general, el éxito o resultado favorable obtenido permitirá devengar los honorarios variables pactados. Como establece la STS de 3 octubre 1998 (LA LEY 9913/1998), un contrato de arrendamiento de servicios le vincula con su cliente, salvo que haya sido contratado para una obra determinada.

Obligación del abogado de indemnizar los daños y perjuicios

Por último, la obligación del abogado de indemnizar los daños y perjuicios ha de surgir de la omisión de la diligencia debida en la prestación de sus servicios profesionales atendidas las reglas técnicas de su especialidad comúnmente admitidas y las particulares circunstancias del caso. Y teniendo en cuenta que, una vez acreditado el nexo causal entre la conducta del letrado y la realidad del daño, emergerá la responsabilidad de aquel y su obligación de repararlo, sin que, por lo general, ese daño equivalga a la no obtención del resultado de la pretensión confiada o reclamación judicial, evento de futuro que por su devenir aleatorio dependerá, al margen de una diligente conducta profesional, del acierto en la correspondencia del objetivo con una respuesta judicial estimatoria. (Vid.. STS STS 498/2001 de 23 de mayo).

Los deberes de lealtad y diligencia son intrínsecos al ejercicio de la abogacía y su incumplimiento siempre es sancionable y eventualmente resarcible cuando causen un perjuicio evaluable económicamente.