Todo hombre es culpable por el mero hecho de serlo. Esta es una premisa que recoge la legislación española vigente en materia de violencia de género y abusos sexuales.

Si una mujer denuncia a un hombre, su esposo o su pareja, con base en hechos que puedan ser tenidos como constitutivos de violencia de género, sucederá que las fuerzas del orden procederán a la detención del hombre, a su interrogatorio y, a su puesta a disposición judicial.

Si una mujer acusa a un hombre con base en hechos que puedan ser tenidos como constitutivos de ser contrarios a la libertad e indemnidad sexuales, sucederá que las fuerzas del orden procederán como se ha indicado.

Y si una mujer ha acusado en falso a un hombre por alguno de los hechos anteriores, y se demuestra, en teoría debería ser procesada por denuncia falsa, en la práctica, …

La Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género por un lado, y el Código Penal por otro, tratan los aspectos materiales y procesales de los hechos indicados. Pero, estos textos legales ¿están en línea del contenido del Convenio Europeo de Derechos Humanos y de la doctrina sobre esas materias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos? Si hemos de atender a sus exposiciones de motivos, hay que dudarlo. Se invita al lector a una ojeada de ambos textos.

Y si esto es así, atendiendo a la doctrina de ese Tribunal, ¿no sería conveniente que por nuestros legisladores se procediera a un estudio de esos textos y a su adaptación al
Convenio y a la doctrina del Tribunal? El autor cree que sí.

Partamos de una sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos clásica, Caso de M.C. c. Bulgaria (nº 39272/98), de 4 de diciembre de 2003, sentencia de las que conforman el concepto de consenso europeo, es decir, aquellas sentencias que buscan en su texto conciliar las distintas doctrinas, las distintas tradiciones jurídicas que conviven en Europa, desde las Islas Canarias hasta las estepas rusas.

Una niña de 14 años denuncia que ha sido violada, no una sino dos veces en el mismo día, tarde/noche; pero de las investigaciones que se realizan, no se deduce la existencia de la violación por distintos motivos. El abogado, insistente él, agota los recursos internos en el proceso iniciado y llega a Estrasburgo, alegando la vulneración de los artículos 3, 8, 13 y 14 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, pues el Estado habría incumplido la obligación positiva de brindar a esa niña una protección legal efectiva contra la violación y el abuso sexual.

Tras un largo análisis de los hechos, otro de las legislaciones penales en la materia, y con la aportación realizada por una organización internacional, el Tribunal decide que plantear el estudio de la cuestión ateniéndose a los artículos 3 y 8 del Convenio – 3.- “Nadie podrá ser sometido a tortura ni a penas o tratos inhumanos o degradantes.”; 8.1. Toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada …”-.

Lo primero que se plantea es “la existencia de una obligación positiva de castigar la violación e investigar los casos de violación”, lo segundo, fijar “la concepción moderna de los elementos de violación y su impacto en la esencia de la obligación positiva de los Estados miembros de proporcionar una protección adecuada”, para desde lo anterior, tomar una posición en el caso concreto.

El Tribunal entiende que las obligaciones positivas de cualquier Estado son inherentes al derecho al respeto a la vida privada del artículo 8.1 del Convenio, pudiendo implicar la adopción de medidas incluso en el ámbito de las relaciones de los particulares entre sí, en casos como el que nos ocupa, la promulgación de disposiciones penales eficientes. Así mismo, el Tribunal entiende que el artículo 3 del Convenio da lugar a una obligación positiva de, en casos como este, realizar una investigación oficial. No excluye la posibilidad de que esa obligación positiva en virtud del artículo 8, la de salvaguardar la integridad física de un individuo pueda extenderse a las cuestiones relacionadas con la eficacia de una investigación penal. De lo anterior, considera que los Estados tienen la obligación positiva inherente a los artículos 3 y 8 citados, de promulgar disposiciones de derecho penal que castiguen efectivamente la violación, y de aplicarlas en la práctica a través de una investigación y un proceso judicial, ambos efectivos.

Para esto cada Estado ha de tener un margen de apreciación que tenga en cuenta las circunstancias de cada sociedad, las locales y las tradiciones de cada lugar. Pero ese margen está circunscrito a las disposiciones del Convenio, y como este protege derechos reales y no ilusorios, se ha de tener en cuenta las condiciones sociales cambiantes dentro de cada Estado, y alinearse o converger con los estándares que deben lograrse. En el caso de la violación, se ha de dejar a un lado, las cuestiones de resistencia física de la víctima, que ya no están recogidas en la legislación de los países europeos, y ha de centrarse en la falta de consentimiento. Así el Tribunal concluye que las obligaciones positivas de los Estados en virtud de los artículos 3 y 8 del Convenio exigen la penalización y el enjuiciamiento efectivo de cualquier acto sexual no consentido, haya o no resistencia de la víctima.

En este caso, cuando las autoridades se encontraron con dos versiones de los hechos irreconciliables, la de la niña frente a la de los dos jóvenes, se entiende que se debió investigar más profundamente las discrepancias, a pesar de la inexistencia de signos de violencia, que no pudieron encontrarse. Esa falta de investigación por las autoridades, conllevó el entender que no se habían cumplido las obligaciones positivas del Estado, consistentes en establecer un sistema de derecho penal efectivo que castigue la relación sexual no consentida, así como un sistema procesal que efectivamente permitiera agotar la investigación de los hechos. Por tanto, Bulgaria violo los derechos garantizados por los artículos 3 y 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos.

Si entendemos que los Estados han de promulgar una legislación penal, tanto material como procesal, en este tipo de cuestiones, violencia de género y agresiones sexuales, que permitan una investigación a fondo de los hechos, y probados su penalización, hemos de entender que esa legislación ha de ser garantista tanto de la “hipotética victima” como de su “presunto agresor”.

Esto, es dudoso. Por un lado, siendo necesarios los protocolos policiales y judiciales, no se entiende que el “presunto” siempre tenga que ser detenido, ingresado en un calabozo y, esposado presentado al Juez. ¿No cabe otra forma? Claro que sí. Por otro lado, la célebre medida de alejamiento, se entiende ineficaz al menos en las redacciones que el autor ha conocido, pues sistemáticamente han de ser modificadas para adaptarse a la realidad, realidad no contemplada en un primer momento por el Juez de Guardia. Pero también, cuando la cuestión no prospera, es decir cuando la denuncia no concluye en una sentencia condenatoria, la legislación española ha de recoger la obligación, bajo fuerte sanción de no hacerlo, de los jueces de iniciar de oficio los trámites de la denuncia falsa, y regular esta, con pena para la denunciante, lo suficientemente fuertes como para que no se juegue con estas cosas. Jugar, si; se juega, sobre todo cuando se pretende obtener ventajas en un divorcio. Y los Jueces, los jueces, salvado las honrosas excepciones ….