¿Cuántas muletas hacen falta ponerle a la justicia, y desde cuándo sus nomenclaturas?, ¿Cuántos tipos de justicia son necesarias? La Justicia civil es diferente de la justicia penal, la justicia terapeuta, incluso la poética, la aritmética y su distributiva, sus tres elementos, la isegoría, la isonomía y la emipeleya, que hablaba Séneca...y la de siempre retributiva, y esta restaurativa, reparadora, conciliadora, incluso hablamos de la justicia divina cuando no encontramos la justicia humana.  

Sí, porque una cosa es predicar y otra dar trigo, porque incluso los jueces son hombres imperfectos.

Para algunos el último descubrimiento es la justicia restaurativa, la que repara y se ocupa de la víctima, como si nunca antes se hubiese hecho justicia y sea ahora cuando se ha descubierto otros ungüentos reparadores.

Y hablo de la justicia penal, que es diferente y quizás más pura por garantista, basada en el castigo al que ofende, al infractor hay que corregirle con la pena, servir de ejemplo y enmendarle.

La víctima

¿Y qué paso con la víctima?, la gran olvidada, se dice en estos tiempos, prestos todos a su rescate y a darle primacía y su prestigio, porque antes era poco menos que el ser apestado del hecho criminal.

La Justicia restaurativa, dicen sus profetas, quiere dar visibilidad a las víctimas, como se designaba a Saramago cuando decía que “es costumbre pasar al lado de los muertos y no verlos” (1), porque se trata de visibilizar y de ocuparse de las víctimas, y esa es la principal razón de ser de esa nueva forma de hacer justicia, porque la justicia se hace, se rehace, se crea, se recrea, como se recurre en sus formalismos y dictados.

¿Y cuánto de venganza y cuanto de reparación hay en la justicia? ¿Cuáles son los límites del dolor de que habla Nils Christie (2), ¿Cuánto dolor es necesario crear en el ofensor para que el dolor del ofendido desaparezca?

El derecho penal trata del derecho del dolor, del castigo, no es un código sobre formas de rehabilitación, de pautas de reinserción, de formas de reparación, restauración, recomposición de lo dañado, se limita al castigo, exponiendo las conductas vergonzantes de la sociedad. (3).

¿Qué exige la víctima que ha sufrido una violación de sus derechos, cuál es su primer sentimiento? La víctima de un robo, de una estafa, de una agresión física, de una injuria…, Sus sentimientos de venganza, de castigo, rabia, dolor, impotencia, miedo, dependerá de la gravedad de la ofensa, del daño físico y psíquico causado, y la exigencia de ser reparada con prontitud. Porque también el tiempo es un elemento de la justicia.

La justicia de la víctima exige reconocerle su injusticia cometida. La justicia también es anamnética, (4) porque el olvido crea injusticia, y la mitiga y la diluye, y en ello la justicia restaurativa persigue dar un lugar visible a la víctima.

El derecho penal

Y cuando uno de los principios del derecho penal es el de mínima intervención, cada vez más se habla del rigorismo punitivo, tipificar más conductas delictivas, punir más y por más tiempo; el derecho penal va cogiendo velocidad, se va expandiendo como justificación a una sensación de inseguridad global, entre la pasividad y el asombro de la ciudadanía, y el poder de los medios de comunicación promoviendo con su información, dando visibilidad real y reiterando las imágenes violentas, los crímenes, los muertos, la sangre, como si viviésemos en una constante guerra, de tal forma que las políticas se concentran en  dotar elementos de seguridad por medio de más normas penales y más punición . La seguridad va ganando posiciones de necesidad frente a las libertades públicas.

Se olvida, o se ignora, la razón última del derecho penal liberal, su actuación subsidiaria, como última ratio, su principio de intervención mínima, actuar solo en los casos delictivos más graves. Es la justicia retributiva la que actúa, porque se ha estado en la creencia de que castigando se ejemplarizan y al tiempo se rehabilita al delincuente.

Pero la criminología ha demostrado en estadísticas que un aumento de penas en el hecho delictivo no disminuye la criminalidad, en cambio sí lo puede hacer la certidumbre del castigo, aunque sea leve, pero se debe efectuar con prontitud y con la certeza de que se recibirá una pena ante la infracción, esto si tiene un efecto preventivo; y ese encarcelamiento frío, a veces más de la cuenta, retardado, e inútil, como no sea que fragmenta y rompe vidas reconstruidas muchas veces.

La pena privativa de libertad, en suma, supone un coste social y económico muy considerable, para los escasos resultados que se obtienen.

Al delincuente se le ha considerado como el enemigo de la sociedad, al que hay que apartar y encerrar, se creó el llamado derecho penal del enemigo, que se va expandiendo con nuevas tipificaciones penales, mayor duración en las penas como respuesta a esa inseguridad global que supone los atentados terroristas indiscriminados, o las nuevas formas de delincuencia (5)

Y dicen los penalistas que estamos en la cuarta velocidad del derecho penal, y sin saber cuántas marchas tiene ese vehículo, y si alguna vez nos quedaremos sin frenos, el llamado Neopunitivismo, (6), se dice que banaliza el derecho penal, se hace más abstracto, más simbólico, y se abre a la sociedad de una forma que queda en una ilusión aquello de su aplicación mínima.

La justicia restaurativa

Y con todo esto va surgiendo la justicia restaurativa, reparativa, conciliadora, o de similares términos, que pretende ser más humana, y sobre todo ocuparse de la víctima, con el riesgo ahora de que esa mirada contínua, fija y constante de la víctima, contribuya también a esa expansión del derecho penal en un afán protector.

Tony Marshall, definió la Justicia restaurativa como “un proceso a través del cual las partes que se han visto involucradas o poseen un interés en un delito en particular, resuelven de forma colectiva la forma de lidiar con las consecuencias inmediatas de éste y sus repercusiones para el futuro”.

Gordon Bazemore y Lode Walgrave, la definen como “toda acción orientada principalmente a hacer justicia a través de la restauración o reparación del daño causado por el delito”. Definiciones hay muchas, como muchas sus tendencias, que no la favorecen.

Y en el primer mundo, - ya saben, a pesar de todo consideramos nuestra sociedad occidental la mejor-, andan dos concepciones de justicia o dos formas de ponerla en marcha, el sistema continental que abandera la justicia retributiva (en el pasado sistema acusatorio de tipo inquisitivo), y el derecho anglosajón y americano que se basaron en el sistema acusatorio, donde la acción penal se rige por el principio de disponibilidad, de oportunidad, y su justicia es negociada por las partes.

En el sistema continental se podría considerar esa justicia negociada y oportunista, poco menos que una aberración jurídica, un atentado al sacrosanto principio de legalidad, pero claro el pragmatismo manda, y la economía, y otros intereses y otras consideraciones y si se reglamenta el principio de oportunidad, no parece tan libérrimo, y es útil y hasta necesario.

Sin ir más lejos en nuestro antepasado anteproyecto de código procesal penal, se llegó a incluir el principio de oportunidad reglado, e incluso la mediación penal (7).

Y la última reforma del código penal por Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, que elimina el libro III de las faltas, muchas de ellas destipìficadas y otras convertidas en delitos leves, dando entrada a un principio de oportunidad reglada, siendo la Circular 1/2015, la que marca las pautas para el ejercicio de la acción penal en relación con los delitos leves (8)

La pregunta es si nos vamos acercando a la legislación anglosajona, aunque poco a poco y a nuestro estilo, podemos fundamentar que el principio de oportunidad penal, si es reglado, es útil, no infringe el principio de legalidad, se aplica en supuestos menos graves o leves, donde la lesión es escasa, y se evita los estigmas perjudiciales de la pena privativa de libertad, se repara de forma rápida a la víctima, se desjudicializan causas, y se adelgazan estadísticas de lo criminal, y todo esto y algo más se puede encauzar también por medio de la llamada justicia restaurativa, uno de cuyos principales instrumentos, que no el único, es la mediación penal..

En este mal llamado nuevo paradigma de la justicia, la reparación es el elemento clave, a la doble vía de las penas y medidas de seguridad se le debe unir la Tercera Vía, como la llama Roxin, y que incluye la reparación. La reparación se concibe como una Tercera Vía, como una medida penal independiente, que cumple los fines de la pena.

La llamada Tercera Vía abre un camino de soluciones imaginables a la consecución de la reparación. Su implantación favorece a la víctima del delito, al mismo autor, a la sociedad en general y a la misma administración de justicia.

La Tercera Vía persigue más que el mero resarcimiento del daño, una finalidad más allá de una pura indemnización civil, se persigue la rehabilitación, no solo del delincuente, sino también reconstruir la dignidad de la propia víctima, su reconocimiento como parte implicada en el delito, y con todo ello conseguir el efecto preventivo general positivo respecto a la sociedad. Por tanto, con la reparación, en algunas ocasiones seria innecesaria la pena; en supuestos no graves, la pena podría haber cumplido sus fines, o en otros casos, servir para que se atenúe la aplicable.

Y se trata de convencer al tradicional legislador, mire usted, se trataría de introducir criterios de justicia restaurativa en el corsé del derecho penal tradicional, de forma que se aceleren los procesos penales, de satisfacción a la víctima, dé oportunidades de rehabilitación al victimario, y se garanticen los principios penales.

¡Tantos beneplácitos, tantos beneficios, y no obstante seguimos esperando que el legislador legitimado se digne adentrar en nuestro ordenamiento jurídico penal, todos esos criterios de justicia restaurativa y sus instrumentos, que se instrumente y regularicen principios de justicias reparativas a más delitos, no solo a unos cuantos de bagatela, sirviéndose del principal instrumento de la justicia restaurativa, es decir de la mediación…porque la conformidad no es suficiente ni atiende en forma a la víctima. La conformidad no es mediación, ni la mediación penal es conformidad con la acusación.

 Y se presta más atención al instituto de la conformidad penal que a la mediación penal, véase el decreto por aceptación en la última reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (8)

Y el abogado del diablo siempre está al acecho, porque una cosa es predicar y otra dar trigo, y es diferente la teoría que su aplicación práctica, y ese abogado dice que los principios de la justicia restaurativa son buenos, pero se pueden malformar, desdibujar, distorsionar, que solo puede quedar en la mera palabra,, y puede convertirse en una justicia que puede resolver fácilmente el que tiene capacidad económica para indemnizar y con ello acceder a los beneficios en la imposición de la pena.

 Y le decimos y explicamos y se trata de convencer que aplicar la justicia restaurativa no es aplicar una, justicia blanda, o saltarse los principios de legalidad, tipicidad, culpabilidad, o la presunción de inocencia, el principio de aplicación de la pena por igual, la certeza de la misma pena al mismo hecho o el principio de proporcionalidad, ni es un modelo para atajar el procedimiento, ni para rebajar las estadísticas de expedientes penales, ni se puede convertir en un método de conformidad penal, porque el espíritu restaurativo puede quedar evanescente si se mal aplica.

 Claro, demasiados riesgos, anclados en principios sólidos e inmanentes, el ius puniendi es del Estado, conferido incluso constitucionalmente. Se prefiere mantener la regla, el corsé del procedimiento , aunque en los púlpitos, en los atriles de congresos, y en los escritos se glorifiquen las magnanimidades de la justicia restaurativa, la mediación penal y sus otros instrumentos, y en las sentencias , en las resoluciones judiciales, cuesta suspender penas privativas de prisión, encorsetados al artículo, sin dar oportunidad verdadera a los principios restaurativos y a sus beneficios... porque aún se está en el convencimiento que la pena de prisión dobla la voluntad del delincuente, que el castigo le educa, porque siempre es más fácil predicar que dar trigo.

REFERENCIAS BIBLIOGRAFICAS:

1.-Cita de Julio Andrés Sampedro-Arrubla, La justicia restaurativa: una nueva vía, desde las víctimas, en la solución al conflicto penal, 17 International Law, Revista Colombiana de Derecho Internacional, Jose Saramago en Ensayo sobre la ceguera.

2.-Nis Christie, “Los límites del dolor “.

3.- Pablo Galain Palermo, “el código penal es el catálogo en el que se reúnen los fracasos de una sociedad, aquello que ésta no ha podido resolver de otra manera “en “¿La reparación del daño como Tercera Vía Punitiva? Especial consideración a la posición de Claus Roxin “.

4.- Reyes Mate, “En torno a la justicia anamnética “

5.-(Silva Sánchez Jesús María “La expansión del derecho penal: aspectos de la política criminal en las sociedades postindustriales”, 1999)

6.- Término acuñado por el profesor argentino Daniel Pastor : “…entendiendo ello como corriente político criminal que se caracteriza por la renovación de la creencia mesiánica de que el poder punitivo puede y debe llegar a todos los rincones de la vida social “ )

7.- Anteproyecto de Ley Orgánica de desarrollo de los derechos fundamentales vinculados al proceso penal de fecha 22 de julio de 2011) Reseñamos:

CAPITULO II.- TERMINACION POR OPORTUNIDAD

Artículo 148. Reglas generales

1. El procedimiento penal podrá concluir por razones de oportunidad cuando la imposición de la pena resulte innecesaria o contraproducente a los fines de prevención que constituyen su fundamento. Sólo cabrá la aplicación de criterios de oportunidad en los casos y con los requisitos fijados en este capítulo.

2. Corresponde al Ministerio Fiscal la apreciación discrecional de las causas que permiten concluir el procedimiento por razones de oportunidad.El Fiscal General del Estado dictará las Circulares e Instrucciones generales que sean necesarias para asegurar la unidad de actuación en el ejercicio de esta facultad, asegurando el respeto efectivo al principio de igualdad en la aplicación de la ley penal.

3. Corresponde a la autoridad judicial, en la forma prevista en este capítulo, el control del cumplimiento de los elementos reglados que permiten la aplicación del principio de oportunidad.

4. El investigado en ningún caso tiene derecho a instar la conclusión del procedimiento por razones de oportunidad.

(8) Circular 1/2015, sobre pautas para el ejercicio de la acción penal en relación con los delitos leves tras la reforma penal operada por la LO 1/2015.

 http://www.abogacia.es/wp-content/uploads/2015/06/Circular-Fiscalia-General-del-Estado-1-15-delitos-leves-Reforma-CP.pdf

 

8.- El proceso por aceptación de decreto es introducido la Ley 41/2015, de 5 de Octubre, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para la agilización de la justicia penal y el fortalecimiento de las garantías procesales, regulándose en el Título III bis del Libro IV, de nueva creación, y concretamente en los artículos 803 bis a) a 803 bis j).

http://www.abogacia.es/2016/03/16/el-proceso-por-aceptacion-de-decreto-una-verdadera-via-para-la-conformidad-penal-y-ii/