El viernes 16 de junio se publicó parte de la decisión tomada por el actual Tribunal Arbitral ad hoc, respecto al proceso de caducidad iniciado en enero por la Municipalidad de Lima contra la concesionaria Rutas de Lima; el cual mediante Resolución N° 05, ordena la “suspensión del proceso de caducidad contractual” hasta que concluya el tercer arbitraje iniciado por la concesionaria.

Recordemos que el procedimiento para declarar la caducidad contractual fue iniciado por la Municipalidad de Lima a partir del Acuerdo de Consejo N° 001, publicado el 19 de enero del 2023; el cual, analizó la individualización, fundamentación, justificación y desarrollo de las causales necesarias para invocar la Terminación Anticipada por Decisión Unilateral del Concedente, declarándose así que el Contrato de Concesión del Proyecto Vías Nuevas de Lima suscrito por Rutas de Lima S.A.C., sí afectaba el interés público.

En cuanto a las razones que llevaron al Consejo a tomar esta decisión, se encontraba la aparente existencia de una problemática social respecto al contrato de concesión, el cual radicaba en que las casetas de peaje limitaban el ejercicio pleno de los derechos al libre tránsito y movilidad de los usuarios; de hecho, uno de los peajes que generaba mayor afección a la población era el peaje Chillón, el cual impactaba en el ingreso familiar y causaba un perjuicio económico en los usuarios por los constantes incrementos de la tarifa del peaje. Otra causal, era que la contraprestación debía contar con una infraestructura necesaria y adecuada para una debida transitabilidad; no obstante, desde el 2020 se emitieron 14,759 observaciones que reflejaban un servicio deficiente. Asimismo, el Consejo alegó la imposibilidad de construir vías alternas o complementarias de acceso a la Panamericana Norte, pues estas se calificaban como fuga de peaje por la concesionaria, solicitando así una compensación a la Municipalidad de Lima por ejercer competencias al desarrollar vías de transporte que puedan servir como alternativa ante la concesionaria (Cláusula 18.7 literal A del contrato de concesión).[1]

Por estas y otras razones más, la Municipalidad de Lima decidió invocar la terminación anticipada del Contrato de Concesión ante la determinación de la afectación del interés público. Sin embargo, la decisión tomada por la Municipalidad de Lima no constituye ninguna arbitrariedad o medida injustificada, todo lo contrario, el Estado tiene límites al invocar esta facultad. Entre ellos se encuentra la terminación bajo razones objetivas y justificadas, así como, el respeto de los plazos y procedimientos para hacer efectiva la caducidad.

De hecho, el Contrato de Concesión del Proyecto Vías Nuevas de Lima suscrito notarialmente entre la Municipalidad Metropolitana de Lima y Rutas de Lima S.A.C el 09 de enero del 2013, en su capítulo XVII regula la caducidad de la concesión, estableciendo la terminación del contrato en la cláusula 17.1 la que precisa que “La presente Concesión caducará por la verificación de alguna de las siguientes causales: a. Vencimiento del Plazo de la Concesión. b. Mutuo acuerdo. c. Resolución del Contrato por incumplimiento del CONCESIONARIO. d. Resolución del Contrato por incumplimiento del CONCEDENTE. e. Decisión unilateral del CONCEDENTE. f. Caso Fortuito o Fuerza Mayor.” En esa misma línea, en la cláusula 17.7 y 17.8 se menciona que: “El CONCEDENTE tiene la facultad de poner término unilateral al Contrato, por razones de interés público debidamente fundadas, las cuales deberán ser individualizadas, justificadas y desarrolladas en una comunicación de carácter oficial que realice al CONCESIONARIO con una antelación de por lo menos ciento ochenta (180) Días Calendario respecto de la fecha de terminación anticipada prevista.” Eso significa que en el plazo de 180 días los bienes y la administración de la concesión pasarían a la Municipalidad de Lima, previa compensación a la concesionaria por las inversiones realizadas. Según un reporte del diario Semana Económica, se menciona que de acuerdo con el concesionario el importe de indemnización asciende a s/. 2,200 millones, mientras que el municipio estima una cifra de $ 259 millones de dólares[2]. Aunque el proceso de caducidad contractual haya sido iniciado por la Municipalidad de Lima el 19 de enero del presente año, la concesionaria Rutas de Lima ya había iniciado en el 2022 su tercer arbitraje contra la Municipalidad por los contratos de concesión y gestión de la autopista.

En este momento, es preciso tener en cuenta que el primer arbitraje entre Rutas de Lima y la Municipalidad Metropolitana de Lima, tuvo como consecuencia la emisión de un laudo parcial de fecha 11 de mayo del 2020, cuya parte dispositiva amparó las siguientes pretensiones:

El Tribunal Arbitral, con base en lo anterior, adopta por mayoría las decisiones 1, 2, 3, 5 y 6 siguientes, y por unanimidad las decisiones 4 y 7 siguientes:

1. Condena a la Municipalidad Metropolitana de Lima (MML) a pagar a Rutas de Lima S.A.C. los siguientes montos en aplicación de lo pactado en la Cláusula Décima del Contrato de Concesión:

1. El monto de S/936,403,00 (Novecientos treinta y seis mil cuatrocientos tres con 00/100 Soles) por la afectación de la recaudación de la Tarifa en la Unidad Existente de Peaje Chillón y en la Nueva Unidad de Peaje Chillón durante el periodo que va desde el 29 de diciembre de 2016 hasta 12 de enero de 2017.
2. El monto de S/ 215,879,313 (doscientos quince millones ochocientos setenta y nueve mil trescientos trece Soles) por la no recaudación de la Tarifa en la Nueva Unidad de Peaje Chillón entre el 13 de enero de 2017 y el 31 de octubre de 2019.
3. El monto que correspondería a la recaudación de la Tarifa correspondiente a cada mes en la Nueva Unidad de Peaje Chillón, hasta que las Partes establezcan un mecanismo complementario de compensación económica. Para efectos de este extremo, la compensación se calculará para cada mes con la fórmula que se señala a continuación: “…”

2. Ordena a la MML a que pague a la Demandante los siguientes intereses sobre los montos reconocidos en el apartado anterior:

1. S/ 5,250,000,00 (cinco millones doscientos cincuenta mil soles) por los intereses devengados desde 8 de noviembre de 2017 al 31 de octubre de 2019.
2. Los intereses que se generen desde 1 de noviembre de 2019 hasta el completo pago de las cantidades resultantes de aplicar la fórmula establecida en el apartado anterior, que a estos efectos deberá considerar ingresos por Tarifas sin IGV, al tipo de interés legal en el Perú.

3. Ordena a la MML que conforme lo previsto en la Cláusula 10.4 (iii) del Contrato de Concesión, incluya en el presupuesto inmediato siguiente a la fecha en que se emita el Laudo el monto necesario para atender su pago.

4. Se declara competente para resolver las demandas reconvencionales planteadas por la Demandada.

5. Rechaza las demandas reconvencionales planteadas por la Demandada.

6. Condena a la MML a pagar a Rutas de Lima la suma de US $ 481,431,41 por concepto de Gastos Colectivos del arbitraje y la suma de US $ 1,541,638,79 por concepto de Gastos Individuales.

7. Rechaza cualquier otra demanda o solicitud de las Partes.

En este primer laudo, la coarbitro peruana Elvira Martínez Coco, emitió un voto disidente quien lo fundamentaría de la siguiente manera:

• Pretensión Principal: Que el Tribunal Arbitral ordene a la Municipalidad Metropolitana de Lima pagar a Rutas de Lima S.A.C. los siguientes conceptos en aplicación de lo pactado en la Cláusula Décima del Contrato de Concesión:

a. El monto de S/936,403.00 (Novecientos treinta y seis mil cuatrocientos tres con 00/100 Soles) por la afectación de la recaudación de la Tarifa en la Unidad Existente de Peaje Chillón y en la Nueva Unidad de Peaje Chillón durante el periodo que va desde el 29 de diciembre de 2016 hasta 12 de enero de 2017.

Rechazada

b. El monto de S/141,701,134.00 (Ciento cuarenta y un millones setecientos un mil ciento treinta y cuatro con 00/100 Soles) por la no recaudación de la Tarifa en la Nueva Unidad de Peaje Chillón entre el 13 de enero de 2017 y el 31 de octubre de 2018. El Demandante se reserva actualizar este monto al momento de presentar su Réplica. de 2018. El Demandante se reserva actualizar este monto al momento de presentar su Réplica.

Rechazada

c. El monto que correspondería a la recaudación de la Tarifa correspondiente a cada mes en la Nueva Unidad de Peaje Chillón, hasta que las Partes establezcan un mecanismo complementario de compensación económica. Para efectos de este extremo de la Pretensión, Rutas de Lima solicita que, además de ordenar el pago de acuerdo con el Contrato de Concesión, se determine la forma de calcular el monto cada mes y se ordene a la Municipalidad de Lima Metropolitana que la compensación se calcule para cada mes con la fórmula que señala a continuación o con la que el Tribunal ordene. La fórmula que el Demandante pide que se apruebe usar es la siguiente:

Rechazada

• Pretensión Subordinada a la Pretensión Principal: Que en el improbable caso que el Tribunal considere que no procede en todo o en parte el pago señalado en la Pretensión Principal, ordene a la MML pagar a Rutas de Lima el monto de S/1,295,005,473.58 (Mil doscientos noventa y cinco millones cinco mil cuatrocientos setenta y tres con 58/100 Soles) a título de indemnización por daños y perjuicios, por los incumplimientos contractuales de la MML que han impedido contar con la recaudación de la Tarifa en la Nueva Unidad de Peaje Chillón.

Estimada Parcialmente

• Primera Pretensión Accesoria: Que se ordene a la MML el pago de cada uno de los montos demandados y se reconozca en favor de Rutas de Lima los intereses correspondientes a la tasa de interés legal. Los intereses que la Demandante solicita al Tribunal se ordenen pagar los siguiente:

1. Por la Pretensión Principal: S/3,597,045.45 (Tres millones quinientos noventa y siete mil cuarenta y cinco con 45/100 Soles).
2. Por la Pretensión Subordinada, el interés legal a partir de la fecha de presentación del Memorial de Demanda, es decir del 4 de enero de 2019. El Demandante se reserva actualizar este monto al momento de presentar su Réplica y solicita que se ordene el pago de los intereses que se sigan devengando hasta que la MML pague los montos que este Tribunal le ordene.

Estimada Parcialmente

• Segunda Pretensión Accesoria: Que se ordene a la MML que conforme lo previsto en la Cláusula 10.4 (iii) del Contrato de Concesión, incluya en el presupuesto inmediato siguiente a la fecha en que se emita el Laudo el monto necesario para atender su pago

Rechazada

B. Reconvención

• Declare que las modificaciones al Contrato suscritas en el Acta de Acuerdo de 30 de junio de 2016 son nulas y no surten efecto;

Estimada

• Declare que el Contrato de Concesión es nulo;

Rechazada

• Declare que la cláusula 10.4 del Contrato de Concesión es nula;

En cuanto al segundo arbitraje iniciado por Rutas de Lima contra la MLL, el Tribunal Arbitral se encontró conformado por Eduardo Zuleta, Pedro Claros y Elvira Martínez Coco, quienes emitieron el 16 de diciembre del 2022 un nuevo laudo parcial, el cual también contó con un voto disidente por parte de Elvira Martínez, quien argumentaría lo siguiente:

Por los motivos anteriores, este Árbitro resuelve lo siguiente:

• DECLARAR INFUNDADA la Primera Demanda Principal y, por lo tanto, NO ordenar a la Municipalidad de Lima que cumpla y observe los acuerdos consagrados en los Memorandos del 21 de diciembre de 2015 y 30 de junio de 2016.
• DECLARAR INFUNDADA la Segunda Reclamación Principal y, por lo tanto, NO ordenar a MML que reconozca y pague a Rutas de Lima PEN 36,473,232.49 (treinta y seis millones cuatrocientos setenta y tres mil doscientos treinta y dos soles peruanos y 49/100) como compensación por no cobrar el Incremento de Tarifa estipulado en el Memorándum de Acuerdo del 30 de junio de 2016 entre el 20 de diciembre, 2017 y 19 de noviembre de 2018.
• DECLARAR INFUNDADA la Reclamación Accesoria a la Segunda Demanda Principal y, por lo tanto, NO ordenar a MML el pago de intereses legales.
• DECLARAR PARCIALMENTE FUNDADA la Primera Reconvención Principal y, por tanto, DECLARAR LA NULIDAD PARCIAL del Contrato y, en consecuencia, la NULIDAD PARCIAL de los Artículos 1.13 y 1.37 del Contrato de Concesión y la NULIDAD TOTAL de los Artículos 5.33, 5.34, 5.35 y 5.36 del Contrato de Concesión por la modificación en el Contrato de Concesión de la financiación originalmente estipulada para Actividades Previas mediante actos de corrupción contrarios al orden público.
• DECLARAR la Primera Demanda Accesoria a la Primera Reconvención Principal PARCIALMENTE FUNDADA, como resultado de lo cual la Sección Tercera del Anexo de Bancabilidad de 2014 y los Memorandos de 2015 y 2016 quedarán sin efecto.
• DECLARAR la Segunda Demanda Accesoria a la Primera Reconvención Principal PARCIALMENTE FUNDADA y, por lo tanto, ORDENAR que se restablezca la tarifa de peaje a lo originalmente previsto por las partes en la Iniciativa Privada.
• DECLARAR INFUNDADA la Tercera Reconvención Principal y su demanda accesoria en la medida en que MML no tiene derecho a reparación por actos jurídicos nulos.
• NO CORRESPONDE A ESTE TRIBUNAL DECIDIR sobre la demanda subordinada a la primera reconvención principal y sus demandas accesorias.
• NO CORRESPONDE A ESTE TRIBUNAL DECIDIR sobre la Segunda Reconvención Principal y sus demandas accesorias.
• NO CORRESPONDE A ESTE TRIBUNAL DECIDIR sobre la demanda subordinada a la segunda reconvención principal y sus demandas accesorias.
• ORDENAR que RUTAS y MML asuman igualmente las costas arbitrales. Según la Sección 19.12 del Contrato de Concesión, cada parte asumirá sus propios honorarios de abogados, honorarios de expertos y otros gastos incurridos en relación con este procedimiento.

Hasta el momento ambos laudos han sido, de cierta manera, favorables para Rutas de Lima; sin embargo, siempre han estado acompañados de un voto disidente.

En cuanto a lo que va del tercer proceso arbitral iniciado por Rutas de Lima S.A.C, su administración está siendo llevado a cabo por la Corte Permanente de Arbitraje (CPA), encontrándose ya constituido el Tribunal Arbitral por los siguientes árbitros: Como coarbitro designado por tercera vez por la Municipalidad de Lima, se encuentra la Dra. Elvira Martínez Coco, como coárbitro designado por el demandante se encuentra el español David Arias, ambos designando como presidente del Tribunal Arbitral al italiano Luca G. Ridacati di Bronzolo.

En cuanto a la pregunta de ¿Por qué el Tribunal Arbitral habría dictaminado una medida cautelar contra un proceso de caducidad? La respuesta la encontramos en el mismo Contrato de Concesión, el cual en la cláusula 19.12 inciso B habría fijado que en los casos de “Arbitraje de Derecho. - Las Controversias No Técnicas serán resueltas mediante arbitraje de derecho Ad - Hoc, procedimiento en el cual los árbitros deberán resolver de conformidad con las Leyes y Disposiciones Aplicables y los términos del presente Contrato. El arbitraje de derecho podrá ser local o internacional, de acuerdo con lo siguiente: (i) Controversias No Técnicas de Mayor Valor y (ii) Controversias No Técnicas de Menor Valor” en el caso de la medida cautelar que ordena la suspensión del proceso de caducidad, este supuesto se encontraría dentro de Controversia No Técnica de Mayor Valor, motivo por el cual se aplicaría lo siguiente “Si por cualquier razón el CIADI decidiera no ser competente o declinara asumir el arbitraje promovido en virtud del presente Capítulo, las Partes de manera anticipada aceptan someter, en los mismos términos antes señalados, las Controversias No Técnicas a las que se refiere el presente literal, a arbitraje de derecho conforme a las Reglas de Arbitraje del UNCITRAL (Comisión de las Naciones Unidas para el derecho mercantil internacional), el cual será llevado a cabo por tres (3) árbitros nombrados conforme a dicho Reglamento. El arbitraje tendrá lugar en Washington D.C., Estados Unidos de Norteamérica”. Eso quiere decir que el Tribunal Ad hoc no estaría sometido a las reglas de ningún Centro Arbitral, pero sí a las de UNCITRAL. Revisando el Reglamento de Arbitraje de la CNUDMI (2021)[3] en su artículo N° 26 inciso 1 y 2 menciona que:

“1. El tribunal arbitral podrá, a instancia de una de las partes, otorgar medidas cautelares.

2. Por medida cautelar se entenderá toda medida temporal por la que, en cualquier momento previo a la emisión del laudo por el que se dirima definitivamente la controversia, el tribunal arbitral ordene a una de las partes que, por ejemplo:

1. Mantenga o restablezca el statu quo en espera de que se dirima la controversia;
2. Adopte medidas para impedir i) algún daño actual o inminente, o ii) el menoscabo del procedimiento arbitral, o se abstenga de llevar a cabo ciertos actos que probablemente ocasionarían dicho daño o menoscabo al procedimiento arbitral;
3. Proporcione algún medio para preservar bienes que permitan ejecutar todo laudo subsiguiente; o
4. Preserve elementos de prueba que pudieran ser relevantes y pertinentes para resolver la controversia

Por tanto, el Tribunal Arbitral solo podrá pronunciarse respecto a estos incisos.

Es válido hacer de conocimiento, que, pese a que se trate de un arbitraje de concesión, el cual debería ser público por tratarse del Estado, las decisiones solo son notificadas a las partes. En ese sentido, parte de la decisión dictaminada por el actual Tribunal Arbitral es: “Ordenar a la Demandada que se mantenga el status quo hasta que se dirima la controversia objeto del presente procedimiento, suspendiendo el procedimiento de caducidad del Contrato en curso, durante el trámite del presente arbitraje” siguiendo las reglas de arbitraje de CNUDMI, el artículo N° 26 inciso 2, literal A menciona esa medida; sin embargo, lo llamativo en el pronunciamiento del Tribunal Arbitral es que la Municipalidad de Lima deba “abstenerse de agravar la disputa con manifestaciones públicas sobre el asunto y contra la Demandante durante el trámite del presente arbitraje”.

En cuanto a las opciones que tiene la Municipalidad de Lima, para confrontar la medida cautelar, cuya naturaleza fue inaudita part, dictaminada por el Tribunal; se encuentra, el reconsiderar bajo razones fundadas dicha resolución, conciliar o recusar a los árbitros en el supuesto que existan razones para dudar de su independencia e imparcialidad. Por otra parte, de obedecerla, deberá esperar a que se concluya el proceso arbitral con la emisión del laudo.

Hasta el momento, se tiene conocimiento que la Municipalidad de Lima, ha recusado en su totalidad al Tribunal Arbitral conformado por: Elvira Martínez Coco, David Arias y Luca G. Ridacati di Bronzolo, por motivos que generarían duda en la independencia e imparcialidad de los árbitros, esta de más mencionar que estos motivos deben ser completamente demostrados para que sean aceptados por el CPA.

Si bien es cierto, esta medida tomada por la Municipalidad de Lima ha generado diversas confrontaciones respecto al respeto del derecho de la inversión; el actual alcalde Rafael López Aliaga, en una entrevista concedida a Panamericana mencionó: “Este tribunal simple se formó antes de que yo sea alcalde para reclamarle 1.000 millones de soles a la Municipalidad de Lima, pero no tenía competencia para el proceso de caducidad, porque no estaba entre las principales pretensiones (del tercer arbitraje)” además informó que el 29 de julio tomará los peajes “con la fuerza de la ley”, “con la autoridad”, según su estrategia jurídica que evitó revelar. Esta medida ya la había adelantado hace unos días cuando se reunió con el defensor del Pueblo, Josué Gutiérrez, quien también señaló que el contrato de concesión “es lesivo, leonino y vulnera derechos”.

Ante estas acusaciones la coarbitro peruana Elvira Martínez Coco, se pronunció mediante comunicado emitido el 12 de julio del 2023 indicando que:

1) Ella fue nombrada árbitro por la Municipalidad de Lima el 24 de enero del 2023 durante la gestión del actual alcalde Rafael López Aliaga y

2) Que los honorarios arbitrales (i) se determinan en función de la cuantía del proceso, (ii) se fijaron aplicando la Tabla de Honorarios de la Cámara de Comercio Internacional de París, el cual no habría sido cuestionado por la Municipalidad de Lima, (iii) estos son pagados solo el 50% por cada parte, (iv) el tribunal arbitral ordenó se depositen en una entidad internacional, a la que se ha encargado su administración y (v) Hasta el momento ninguno de los árbitros ha cobrado los honorarios arbitrales.

Además, indicó que el alcalde López Aliaga ha mencionado que el Procurador Público ha interpuesto una denuncia contra el Tribunal Arbitral, renunciando así a su cargo y designación hecha por la misma Municipalidad de Lima como coarbitro del presente proceso arbitral contra Rutas de Lima, ello a fin de contar con total libertad demostrar que siempre ha actuado correctamente.

De momento, lo único que puedo mencionar es que el amparo de una medida cautelar no significa perder un arbitraje o tener una posición adelantada, solo que el Tribunal Arbitral siempre debe estar revestido de total imparcialidad y que por tanto siempre debe atender las solicitudes de las partes, entre ellas, analizar la viabilidad fundada de una medida cautelar, como analizar las reconsideraciones o cualquier acción presentadas por la contraparte.

Finalmente, solo queda esperar a las próximas actuaciones por parte de la Municipalidad Metropolitana de Lima, realmente esperando respete la suspensión del proceso de caducidad dictaminado bajo las reglas del CNUDMI; ya que, de cumplirlo, estaría desconociendo el Estado de Derecho, el Convenio Arbitral y lo ejecutado no tendría validez jurídica alguna.