·         Considera adecuado el canon fijado en función del valor económico y no del daño ecológico

·         No considera discriminatorio que no afecte a los productores de una sola comunidad autónoma

·         Resuelve así la prejudicial presentada por el Supremo

El Tribunal de Justicia de la UE ‘bendice’ la fiscalidad establecida en la Ley de Aguas. El art. 112 bis fue modificado como consecuencia del art. 49 de la Ley Fiscal de la Energía. El RD 198/2015 regulaba dicha fiscalidad y establecía un canon del 22% del valor económico del caudal.

Las generadoras recurrieron dicho canon porque sólo un 5% estaba ligado a la ocupación, utilización y aprovechamiento de las aguas y que -por tanto- se trataba de una sobrefiscalidad con fines meramente recaudatorio, no de un impuesto verde. Son los argumentos esgrimidos por Iberdrola, la patronal UNESA y varias pequeñas generadoras hidráulicas.

El Supremo eleva la cuestión a Luxemburgo y pregunta si dicho canon de utilización de aguas continentales para la producción de energía hidoeléctrica es compatible con el principio europeo de “quien contamina paga” establecido en el art. 191.2 del Tratado de Funcionamiento de la UE y en el art. 9.1 de la directiva 2000/60/CE del Parlamento y del Consejo de 23 de octubre de 2000 que establecía el marco comunitario en materia de política de aguas.

Luxemburgo concluye que el canon español es compatible con la directiva y que dichos preceptos comunitarios “no se oponen a un canon por utilización de aguas continentales para la producción de energía que no incentiva el uso eficiente de agua ni establece mecanismos de conservación y protección del dominio público hidráulico y cuya cuantificación se desvincula totalmente de la capacidad de producir daños al dominio público centrándose única y exclusivamente en la capacidad de generación de ingresos de los productores”

“No terminamos de entender cómo Luxemburgo puede concluir que un canon meramente económico y recaudatorio y ajeno al impacto medioambiental puede ser compatible con el principio europeo de que quien contamina, paga”, señala Juan Ignacio Navas, socio-director de Navas & Cusí, despacho especializado en derecho europeo.

En opinión de Navas, sería más razonable que el gobierno planteara un nuevo canon ligado al daño ambiental y obligara a las compañías productoras a conservar y proteger el dominio público hidraúlico. “Si la cuantía de dicho canon es superior, las compañías tendrían que asumir su responsabilidad, pero si es menor, el Estado no debería de tener derecho a sobrecargar a las compañías por el simple hecho de trabajar en un dominio público”.

Las compañías se quejan además de que sólo el 2% de lo recaudado en el fondo se queda en las cuencas mientras que el 98% restante se ingresa en el Tesoro. “Una desproporción que evidencia el carácter recaudatorio del canon y no su preocupación medioambiental”, apunta el socio-director de navascusi.com.

Por otra parte, los demandantes también consideran discriminatorio el hecho de que el canon sólo recaiga en los generadores y no afecte a los productores de una sola comunidad autónoma. Sugieren que en el fondo se trata de una ayuda de Estado encubierta. Sin embrago, Luxemburgo concluye que esta regulación no se opone al principio de no discriminación establecido en el art. 3.1 de la directiva 2009/72/CE del Parlamento y del Consejo Europeo de 13 de julio de 2009 que establece normas comunes para el mercado interior de la electricidad. “No están en situación comparable”, señala el Tribunal de Justicia de la UE

“En nuestra opinión, producir en una sola comunidad o en varias sí es comparable. Lo relevante debería ser el daño medioambiental producido, no si afecta a una o a varias comunidades autónomas. El medioambiente no conoce de fronteras administrativas”, apunta Navas.

En todo caso, esta es la última palabra inapelable, así que el gobierno respira tranquilo ante una de las contingencias que le había enfrentado al sector eléctrico en los últimos años. “Llama la atención que un gobierno que presume de ecologista mantenga una normativa aparentemente verde pero realmente recaudatoria ajena a la conservación y protección de las cuencas hidrográficas”, concluye el socio-director de navascusi.com