Tema interesante que me gustaría comentar hoy, mas teniendo en cuenta que la aprobación del Real Decreto-ley 32/2021, de 28 de diciembre, de medidas urgentes para la reforma laboral, la garantía de la estabilidad en el empleo y la transformación del mercado de trabajo trajo una verdadera modificación del modelo de contratación laboral en nuestro país.

Como ya es de sobra conocido, la eliminación del contrato de obra o servicio, la reformulación del contrato por circunstancias de la producción –con las nuevas modalidades larga y corta– y la apuesta del legislador por asentar unas relaciones laborales menos precarias sobre la figura del contrato fijo-discontinuo han variado la manera en la que las empresas cubren sus necesidades de personal.

Estos cambios tan profundos en cualquier ámbito y en el de la contratación laboral también, provoca algunas dudas en las empresas y las personas trabajadoras sobre la manera de aplicar las nuevas modalidades contractuales, que muy seguramente van a tener que ser disipados en el futuro por nuestros tribunales.

Uno uno de los escenarios que puede generar confusión es aquel en que la empresa realiza correctamente el llamamiento de un trabajador fijo discontinuo, pero la persona trabajadora no se persona al mismo; bien tras un silencio absoluto por su parte o bien confirmando su disposición a incorporarse, pero finalmente no presentándose en las instalaciones de la empresa el día y hora indicadas por su empresario.

Algunas empresas unilateralmente y algunos acuerdos negociados con los representantes de los trabajadores están interpretando esa falta de incorporación como una baja voluntaria por parte de la persona trabajadora, con los efectos jurídicos que toda baja voluntaria conlleva –extinción de la relación fija discontinua, ausencia de indemnización e imposibilidad de acceder a la prestación por desempleo–.

No obstante, conforme a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, creo que la falta de contestación e incluso de incorporación por parte de la persona trabajadora no debe calificarse necesariamente y en todo caso como un supuesto de abandono del puesto de trabajo.

El Tribunal Supremo ha tenido la oportunidad de examinar en reiteradas ocasiones la diferenciación entre dimisión y abandono. En este sentido, ha señalado que la dimisión exige “una voluntad del trabajador clara, concreta, consciente, firme y terminante, reveladora de su propósito” (STS 10 diciembre 1990). Mientras que en los supuestos de abandono el Tribunal ha exigido que se produzca “una actuación del trabajador que demuestre su deliberado propósito de dar por terminado el contrato, lo que requiere una conducta que de modo concluyente revele el elemento intencional decisivo de romper la relación laboral (STS de 21 de noviembre de 2000).

En línea con lo anterior, ha subrayado que las ausencias “no pueden considerarse, objetivamente y al margen de un contexto en el que por su continuidad o por otras circunstancias aparezcan dotadas de un indudable significado extintivo; en cualquier caso, para valorar el propósito del trabajador hay que precisar de forma inequívoca las motivaciones e impulsos que le animan toda vez que la voluntad de realizar un acto culposo laboral es diferente de la necesaria para extinguir la relación laboral (STS de 3 de junio de 1988).

En consecuencia, las ausencias del puesto de trabajo “pueden ser unas veces simple falta de asistencia al trabajo y pueden tener otras un significado extintivo, dependiendo la inclinación por una u otra calificación del «contexto», de la «continuidad» de la ausencia, de las «motivaciones e impulsos que le animan» y de «otras circunstancias” (STS de 19 de octubre de 2006, ECLI:ES:TS:2006:7155).

Por lo tanto, para advertir que se produce un abandono del puesto de trabajo es ineludible que se produzca una actuación del trabajador que, de manera expresa o tácita, pero siempre clara y terminante, manifieste su deliberado propósito de dar por terminado el contrato, lo que requiere una manifestación de voluntad en ese sentido o una conducta que de modo concluyente revele el elemento intencional decisivo de extinguir la relación laboral.

En mi opinión, esa voluntad inequívoca no se produce por no atender en el plazo de 48/72 horas al llamamiento. Retrasos de más tiempo van a requerir de un análisis casuístico para determinar si es posible deducir de la conducta de la persona trabajadora su deseo de poner fin a la relación laboral de forma unilateral. Para determinar si se ha producido o no el abandono del trabajador, será de interés tener en cuenta, entre otros elementos, la duración del incumplimiento de la orden de incorporación, el deseo manifestado a compañeros o superiores de no retornar al puesto de trabajo, o la alegación de cualquier otra motivación de la persona trabajadora que pueda convertir en justificada su no incorporación o su retraso –como, por ejemplo, haber estado fuera del domicilio y no haber tenido conocimiento del llamamiento–.

Para finalizar, aclarar que si la persona trabajadora no se reincorpora tras el llamamiento en alguno de los siguientes supuestos, siempre estará justificada su no incorporación. Los supuestos que podemos enumerar son: nacimiento de menor, incapacidad temporal, riesgo por embarazo, excedencia por cuidado de hijos o personas dependientes o víctimas de violencia de género. En estos supuestos la persona trabajadora tendrá derecho a su incorporación y a su alta en la Seguridad Social, aunque obviamente continuará en situación de incapacidad temporal o disfrutando de la prestación por nacimiento de menor u otras similares (STS de 20 de enero de 2022).

En resumen, las múltiples situaciones en las que puede encontrarse una persona trabajadora en el momento en que se produzca su llamamiento por parte de la empresa conlleva que haya que analizar caso por caso por parte de la dirección empresarial, no existiendo soluciones únicas, incluso aunque estas hayan sido acordadas con los representantes de los trabajadores.