La posibilidad de testar parte de la capacidad para hacerlo excluyéndose en el art. 663.2 del Código Civil aquellos supuestos en los que la persona se encuentra enajenada, confiando en la fe pública notarial el juicio previo de capacidad en el momento en que se otorga el testamento. Seguiremos la Sentencia del Tribunal Supremo nº 225/2022, de 19 de mayo, que establece las premisas sobre las que gravita la problemática que enuncia el título de las presentes reflexiones y así se dice:

“1º) Que la capacidad mental del testador se presume mientras no se destruya por prueba en contrario (STS 10 abril 1987, 26 septiembre 1988, 24 julio 1995, 29 marzo 2004, 26 abril 2008, 22 enero 2015, 26 junio 2015).

2º) Que la apreciación de la capacidad intelectiva y volitiva del testador hay que referirla al tiempo de otorgarse el testamento (STS 18 junio 1994, 24 julio 1995, 29 marzo 2004, 26 abril 2008, 22 enero 2015, 26 junio 2015).

3º) Que la aseveración notarial respecto de la capacidad del testador adquiere una especial relevancia de certidumbre (STS 21 junio 1986, 10 abril 1987, 24 julio 1995, 29 marzo 2004, 26 junio 2015).

4º) Que el juicio del Notario sobre la capacidad del testador no impide que el Tribunal pueda declarar la incapacidad del testador y en consecuencia la nulidad testamentaria.

5º) Que, no obstante lo anterior, la apreciación de capacidad del testador por el Notario constituye una presunción "iuris tantum" que sólo puede desvirtuarse mediante una evidente, completa, convincente e inequívoca prueba en contrario que enerve esa aseveración (STS 10 abril 1987, 26 septiembre 1988, 18 junio 1994, 13 octubre 1990, 24 julio 1995, 29marzo 2004, 26 abril 2008, 22 enero 2015, 26 junio 2015).

6º) Que la prueba de que el testador no se hallaba en su cabal juicio al tiempo de otorgar el testamento no debe dejar margen a la duda (STS 7 octubre 1982).

7º) Que la carga de la prueba de la incapacidad mental del testador corresponde a quién sostiene dicha incapacidad (STS 26 septiembre 1988). Como señala la STS de 7 de julio de 2016 esta carga de la prueba deriva del principio de "favor testamenti", que acoge nuestro Código Civil, y de su conexión con la presunción de capacidad del testador en orden a la validez y eficacia del testamento otorgado.

8ª) Que la presunción de capacidad, "favor testamenti", cabe ser destruida por medio de prueba inequívoca, cumplida y convincente en contrario" (STS de 19 de septiembre de 1998), ya que la sanidad de juicio se presume en toda persona que no haya sido previamente incapacitada, debiendo apreciarse la capacidad del testador en el estado en que se halle al tiempo de otorgar testamento, conforme establece el art. 666 del Código Civil. Por tanto, el legitimado para ejercitar la acción de nulidad del testamento debe probar, de modo concluyente, la falta o ausencia de capacidad mental del testador respecto del otorgamiento del testamento objeto de impugnación y destruir, de esta forma, los efectos de la anterior presunción iuris tantum de validez testamentaria”.

El observador jurídico entenderá que la Sala casacional dota de contenido y desarrollo la norma civil para garantizar la declaración de nulidad de las disposiciones testamentarias sobre la base de una cumplida prueba que permite declarar que no reflejan la real voluntad del testador por haber sido otorgadas en un momento en que no se encontraba en pleno uso de sus capacidades psíquicas, pese a haber superado el juicio de capacidad notarial.

Nos centramos en dicho relevante juicio de valor que lo constituye el juicio de capacidad notarial, que no adquiere certeza sino mera presunción iuris tantum, como desarrolla la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid n º 308/2022, de 14 de julio, al decir: "La presunción de capacidad es destruible pese al juicio del notario. "[L]a afirmación hecha por el Notario de la capacidad del testador, puede ser destruida por ulteriores pruebas, demostrativas de que en el acto de testar no se hallaba el otorgante en su cabal juicio, pero requiriéndose que estas pruebas sean muy cumplidas y convincentes, ya que la aseveración notarial reviste especial relevancia de certidumbre. [...] el juicio notarial de la capacidad de testamentación, si bien está asistido de relevancia de certidumbre, dados el prestigio y la confianza social que merecen en general los Notarios, no conforma presunción iuris de iure, sino iuris tantum, que cabe destruir mediante prueba en contrario".

Aquí entran en juego en sede judicial la máxima de la experiencia judicial, por el conjunto de informes y lo concluyente de los mismos, pues es el momentáneo acto en el que tiene que estar presente o ausente la falta de discernimiento.  Aquí encontramos la SAP de Valencia nº 90/2021, de 4 de marzo, que estima insuficiencia de prueba para vencer la presunción notarial de juicio de capacidad previo declarando: “Respecto de las manifestaciones de Sonia debemos destacar que, si bien es llamada como testigo, el resultado de este procedimiento no le es ajeno dado que de estimarse la demanda, sus derechos hereditarios se verían incrementados puesto que en el anterior testamento, de 7 de julio de 1997, la madre instituyó herederas por partes iguales a sus cuatro hijas, lo que deberemos tomar en considerar al valorar sus manifestaciones al amparo del artículo 376 de la LEC en el que se dispone: "Los tribunales valorarán la fuerza probatoria de las declaraciones de los testigos conforme a las reglas de la sana crítica, tomando en consideración la razón de ciencia que hubieren dado, las circunstancias que en ellos concurran y, en su caso, las tachas formuladas y los resultados de la prueba que sobre éstas se hubiere practicado."

También obra en autos el informe pericial elaborado por Don Jose Pedro, designado por el juzgado, especialista en neurología y jefe del servicio de neurología del Hospital General Universitario de Valencia. En el mismo concluye que no considera probado que la fallecida, al tiempo de otorgar testamento, estuviese incapacitada para ello. Añade, que le falta mucha información, pues la historia clínica y los informes son escasos, pero cree que su grado de demencia no era suficiente como para no poder otorgar testamento. En la vista oral precisó que el informe de 2014, le ha servido para hacer el diagnóstico, pero no le permite conocer si su situación era permanente o sufría episodios ocasionales. Además, el test minimental que obra en autos, la psicóloga lo puntúa sobre 35 y el del neurólogo sobre 30 y, concreta, que un minimental de 25 es una alteración ligera, una demencia leve o moderada y, en ese estado sí que podría otorgar testamento. El no conocer rostros, no quiere decir que nunca los reconoce. Cree que, en el informe de 2014, la demencia era leve y sí que podía otorgar testamento.

Si, a las conclusiones de este informe, unimos la apreciación notarial sobre la capacidad de la testadora, debemos concluir que no se ha acreditado la falta de capacidad de la testadora”.

Sin embargo, más confusión litigiosa y mayor claridad resolutiva nos aporta la SAP de Valencia n º 72/2023, de 15 de febrero: en ella se produce una doble impugnación, tanto por la parte actora, como por la parte demandada en vía reconvencional. Ambas partes alegan a lo largo del procedimiento la incapacidad que afectaba al causante para otorgar, una de ellas con respecto al testamento vigente y la otra con respecto al anterior a este, que, en su caso, pasaría a sustituirlo en el supuesto de que el primero fuese declarado nulo.

Con dicho escenario, tanto el Juzgado de Instancia como la Sala de Apelación consideran la nulidad de los dos testamentos y para ello llevan a cabo un desglose de toda la actividad probatoria incorporada al procedimiento y obrante en autos.  A través de los medios probatorios que, como ya se adelantaba, consistían en su mayoría en reiterados partes e informes médicos en los que se concluían las alucinaciones, ideas delirantes y trastornos de conducta que padecía, se dejaba constancia de que el testador no tenía consciencia alguna de su estado mental ni de su capacidad de discernimiento entre lo correcto y lo que no lo era. Además, y terminando de dotar de la fuerza necesaria para privar de veracidad el juicio de certeza que corresponde a los notarios, se une el hecho de que se había iniciado un procedimiento de incapacitación varios años antes al momento de otorgar el documento testamentario. No debe dejarse pasar desapercibido el hecho que, valorado y destacado por la propia Audiencia, a pesar de que la fecha en que se realiza el primer testamento es previa al dictado de la sentencia de incapacitación -cuando todavía se permitían los procedimientos de incapacitación- la enfermedad que padecía lo era desde mucho antes siendo la misma constitutiva de una enfermedad mental grave que limitaba, cuando no mermaba, sus facultades cognoscitivas y volitivas.

Con base en lo expuesto sentaba la Audiencia Provincial: “En definitiva, es evidente a la vista de la abundante documentación médica y judicial obrante en los autos, que aun cuando el causante fue declarado incapaz en virtud de sentencia de fecha 24 de abril de 2007, ya padecía desde mucho antes una enfermedad mental grave diagnosticada en 1989 que limitada sus facultades cognoscitivas y volitivas, sin duda ya al tiempo de la presentación de la demanda de incapacidad por el Ministerio Fiscal el 2 de febrero de 2004 (entre otras cosas porque fue la situación fáctica al tiempo de la demanda y la reflejada en los documentos aportados la que se tuvo en cuenta en la sentencia, con arreglo a los arts. 411 y 412 LEC), y de su internamiento en septiembre de 2006 por lo que su capacidad de querer y de entender estaba seriamente limitada cuando otorgó testamento el 16 de octubre de 2006, enfermedad que tenía el carácter de permanente y que fue agravándose progresivamente, siendo ya evidente la gravedad del trastorno psíquico en los últimos años, que limitaba gravemente su capacidad de querer y de entender, ya que padecía un trastorno delirante de tipo esquizofrénico de larga evolución que le producía trastornos delirantes diversos, con actitudes neuróticas, megalomaníacas y querulantes, enfermedad que ya era más que evidente en los años inmediatamente anteriores a su declaración de incapacidad, particularmente desde el año 2004, a la vista de la documentación médica obrante en autos, lo que permite afirmar de modo cierto, concluyente y terminante que carecía de capacidad para otorgar testamento, y ello con independencia de que dicho otorgamiento se produjera seis meses antes de la formal declaración judicial de incapacidad (supuesto por cierto muy similar al enjuiciado por el Tribunal Supremo en sentencias SSTS 1ª 909/1962, de 11 de diciembre y 386/2015 de 26 de junio), pues la existencia de la enfermedad, su gravedad y su persistencia durante años es evidente, a pesar también del juicio favorable de capacidad del Notario autorizante, pues la presunción iuris tantum de capacidad ha sido desvirtuada mediante abundante prueba, al margen del dato no desdeñable de que en ambos testamentos de autos, incluso el otorgado en el año 2018, es decir, 11 años después de la declaración judicial de incapacidad, el juicio notarial de capacidad fue favorable”.

 Para cerrar estas reflexiones, podemos concluir que la base normativa de nuestro sistema integra la regla “favor testamenti”, potenciado con una presunción iuris tantum, que aunque no es de certeza, exigida una cumplida prueba siendo insuficientes los testimonios indirectos y necesarios informes concluyentes e inequívocos de la falta de discernimiento pues a juicio del notario, entendió lo que hacía y sabía lo que hacía y quería pese a diagnósticos clínicos en ocasiones incompatibles con dicho juicio de capacidad notarial que deberán vencer.