La reciente sentencia del Tribunal Supremo de 28 de enero de 2022 (descarga aquí) parece haber puesto punto y final, digamos que por ahora que a todo nos vamos acostumbrando, a una polémica suscitada estos últimos años sobre la condición en que se encontraban los trabajadores subrogados por parte de una Administración pública como consecuencia de la reinternalización de un servicio público y su inserción en el ámbito público mediante la gestión directa de un servicio que, hasta ese momento, se encontraba externalizado.

Como sabemos el mecanismo relativo a la subrogación en las relaciones laborales en los supuestos de sucesión de empresas aparece regulado en el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores que no resulta ser sino un trasunto de la normativa europea que se plasma en la Directiva 2001/23/CE sobre la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros relativas al mantenimiento de los derechos de los trabajadores en caso de traspasos de empresas, de centros de actividad o de partes de empresas o de centros de actividad (DOCE del día 22 de marzo de 2001). Es, por tanto, un asunto en que los Estados miembros han situado la competencia en el ámbito del Derecho europeo y la regla general establecida en dicha directiva no es otra que su aplicación universal con independencia de la naturaleza pública o privada de cesionario y cedente y de la causa de la cesión (véanse las sentencias de 26 de septiembre de 2000, Mayeur, C 175/99, Rec. p. I 7755, apartados 29, 33 y 34, y de 29 de julio de 2010, UGT-FSP, C 151/09, Rec. p. I-0000, apartado 23).

Las previsiones establecidas en dicha Directiva resultan de plena aplicación a la Administración pública y es que, en efecto, el art. 1.1 c) de la misma no deja margen para, a salvo de reorganizaciones administrativas excluidas expresamente, interpretar otra cosa que no sea que es de plena aplicación a la Administración pública y así se ha reconocido de forma reiterada por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea que ha afirmado «que el mero hecho de que el cesionario de la actividad sea un organismo de derecho público, en el caso de autos un ayuntamiento, no permite excluir la existencia de una transmisión comprendida en el ámbito de aplicación de la Directiva 2001/23» (STJUE de 20 de enero de 2011, asunto C-463/09 caso CLECE o , STJUE de 26 de noviembre de 2015, asunto C-509/14, caso  ADIF).

El problema, más bien uno de ellos, surgía en qué condición se incorporaban dichos trabajadores al sector público, a saber: si como trabajadores fijos o como trabajadores indefinidos no fijos. GORELLI nos daba cuenta de la problemática suscitada y la insatisfacción de las soluciones ofrecidas en el ámbito de la doctrina laboralista que con carácter general había llegado a la conclusión de que los principios que rigen el acceso al empleo público obligaban a considerarlo como indefinido no fijo (DE LA PUEBLA PINILLA) y, con otro punto de vista, yo mismo, y el profesor MAURI, habíamos objetado la posibilidad de que pudiera atribuirse la condición de indefinido no fijo a dicho personal (aquí).

1. La doctrina establecida por la jurisprudencia de nuestros tribunales hasta la reciente sentencia del Tribunal Supremo.

Con carácter general, la doctrina establecida por los tribunales superiores de justicia de las distintas CCAA se había decantado de forma unánime, o mejor dicho casi unánime (la Sala de lo Social del TSJ de las Islas Baleares de 17 de octubre de 2013, rec. 225/2013 mantuvo una posición distinta), por la consideración de este personal como indefinido no fijo. Así, a título de ejemplo, pueden verse los distintos pronunciamientos jurisprudenciales de la jurisdicción social:  STSJ de Castilla y León (Valladolid) de 9 de noviembre de 2011 (rec.1693/2011); SAN de 29 de octubre de 2013 (ROJ: 4545/2013); STSJ de las Islas Baleares de 8 de mayo de 2014 (ROJ: 502/2014); STSJ de Canarias (Tenerife) de 22 de diciembre de 2014 (ROJ: 4136/2014); la STSJ de Murcia de 15 de febrero de 2016 (ROJ: 247/2016) o, por citar un último pronunciamiento, la STSJ de Navarra de 8 de octubre 2020 (rec. 189/2020)  que, aún con el conocimiento de la doctrina establecida en la sentencia europea que entiende que no es de aplicación, y de la que ahora con posterioridad daremos cuenta, no duda en declarar:

“En el caso de España el artículo 103.3 de la Constitución proclama que la ley regulará el estatuto de los funcionarios públicos, el acceso a la función pública de acuerdo con los principios de mérito y capacidad, las peculiaridades del ejercicio de su derecho a sindicación, el sistema de incompatibilidades y las garantías para la imparcialidad en el ejercicio de sus funciones.

A la vista de tal mandato constitucional nos parece difícil encajar la exigencia de un riguroso cumplimiento delos principios rectores del acceso al empleo público con el reconocimiento de la condición del carácter fijo dela relación con el Ayuntamiento demandado por el simple hecho de que el mismo, tras la reversión del servicio que hasta entonces desarrollaba una empresa privada, se haya subrogado en la posición de empleador de la trabajadora demandante, que con su anterior empleador mantenía una relación indefinida.

Cuando el artículo 44.1 del Estatuto de los Trabajadores establece que el cambio de titularidad de una empresa, de un centro de trabajo o de una unidad productiva autónoma no extinguirá por sí mimo la relación laboral, quedando el nuevo empresario subrogado en los derechos y obligaciones laborales del anterior, en modo alguno está permitiendo el acceso a la condición de trabajador fijo del trabajador subrogado, que en modo alguno a accedido a tal condición previa la superación de algún proceso selectivo en el que primaran los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad. De la misma forma que las irregularidades en la contratación, más graves y culpables que las que determinan la subrogación, cuando se trata de administraciones públicas tampoco permiten el acceso a la condición de trabajador fijo, sino indefinido”.

Persistencia, sin duda, de esta jurisdicción en una solución que, al menos desde mi punto de vista, consideraba errada.  No creía y no creo que esa pudiese ser la solución más adecuada. No es tan solo el desconcierto que ha provocado, y sigue provocando, el régimen jurídico de los indefinidos no fijos en las entidades públicas sin perjuicio de la constitucionalidad de la misma y de que dicha figura de creación jurisprudencial no parezca contraria a la Directivas europeas que se ocupan del fraude en la contratación laboral (Sentencias del TJCE de 7 de septiembre de 2006, Asuntos C-53/04, caso Marrosu y Sardino y C-180/04, caso Vassallo), sino que seguiremos propiciando que ésta se convierta en un verdadero cajón de sastre al que van a parar todos aquellos supuestos en que se produce un conflicto entre las previsiones del Derecho laboral y los principios de acceso al empleo público. Y ni todos los supuestos son idénticos ni tampoco las causas por las que se producen son iguales. Desde luego no puede equipararse una situación de absoluta normalidad en el desarrollo de la relación laboral, que es la que resulta de la aplicación del artículo 44 ET, con la derivada del fraude y el abuso en la contratación temporal.

2. Primer aviso: la STJUE de 13 de junio de 2019 sobre el Ayuntamiento de Portimao, asunto C-317/2018 asunto CORREIA MOREIRA.

La Sentencia del Tribunal de Justicia (Sala Octava) de 13 de junio de 2019 en el asunto C‑317/18, que tenía por objeto una petición de decisión prejudicial planteada, con arreglo al artículo 267 TFUE, por el Tribunal Judicial da Comarca de Faro (Tribunal de Primera Instancia de Faro, Portugal), en el procedimiento entre Cátia Correia Moreira y Município de Portimão, tuvo la oportunidad de abordar la cuestión de si

¿Se opone la legislación de la Unión Europea, en particular la Directiva 2001/23, en relación con el artículo 4 TUE, apartado 2, a una normativa nacional que, incluso en el caso de una transmisión comprendida en el ámbito de la citada Directiva, exige que los trabajadores se sometan necesariamente a un procedimiento público de selección y queden obligados por un nuevo vínculo con el cesionario al ser este último un ayuntamiento?

Ciertamente, la cuestión, con matices, era perfectamente trasladable a la situación que vivíamos en nuestro país ya que, en lo esencial, la sentencia responde a si es conforme al Derecho europeo añadir requisitos por la legislación nacional a lo ya establecido en la correspondiente Directiva. Y es que, como se razona en la Sentencia, no puede interpretarse dicha disposición en el sentido de que, en un ámbito en el que los Estados miembros han transferido sus competencias a la Unión como acontece en materia de mantenimiento de los derechos de los trabajadores en caso de transmisión de empresas, se permite privar a un trabajador de la protección que le confiere el Derecho de la Unión vigente en dicho ámbito (considerando 62).

De esta forma, y en el caso que se analiza en la Sentencia referida, el que la normativa nacional aplicable exigiese que, como consecuencia de la transmisión, una persona como la demandante en el litigio principal, por una parte, se someta a un procedimiento público de selección y, por otra, quede obligada por un nuevo vínculo con el cesionario, se declara en la sentencia que no es conforme al Derecho europeo ya que tales exigencias que, por un lado, modifican las condiciones de trabajo, acordadas con el cedente, de una persona como la demandante en el litigio principal y, por otro, pueden colocar a la trabajadora en una situación menos favorable que aquella en la que se encontraba antes de dicha transmisión son contrarias tanto al artículo 3, apartado 1, párrafo primero, de la Directiva 2001/23 como al objetivo de esta Directiva (considerando 60).

De esta forma, el Tribunal concluirá que:

“La Directiva 2001/23, en relación con el artículo 4 TUE, apartado 2, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional que exige que, en caso de transmisión a efectos de dicha Directiva, al ser el cesionario un ayuntamiento, los trabajadores afectados, por un lado, se sometan a un procedimiento público de selección y, por otro, queden obligados por un nuevo vínculo con el cesionario”

Mutatis mutandi creo que absoluta naturalidad se podía deducir, con todas las salvedades que se quieran dada la singularidad del caso y que se trataba de otro país, dos cosas:

1. la primera, que las normativas nacionales en aquellas materias en que se han cedido competencias a la Unión no pueden lícitamente añadir requisitos adicionales a los que se desprenden de la norma comunitaria y, de esta forma, cuando se cumplan los elementos que caracterizan a una sucesión de empresas esta habrá de producirse con los efectos derivados de las previsiones comunitarias;
2. la segunda que el vínculo jurídico que une a los trabajadores con el cedente no puede transformarse lo que implica que no cabe, como se había mantenido por nuestra jurisprudencia, que los trabajadores subrogados muten su condición de fijos por la de indefinidos no fijos.

Pues bien, y como se desprendía de la jurisprudencia citada en el apartado anterior, los tribunales de la jurisdicción social venían oponiéndose a dicha solución. Se argumentaba en la sentencia de Navarra mencionada en el apartado anterior, después de recordar la doctrina fijada por la sentencia europea de la que hemos dado cuenta y a pesar de lo en ella establecido, que:

“Y esta conclusión no queda enervada por el pronunciamiento del TJUE de 13 de junio de 2019, en el que, además, como antes recordábamos, el Tribunal también pone de relieve que el artículo 4 TUE, apartado 2,establece que la Unión respetará, en particular, la identidad nacional inherente a las estructuras fundamentales políticas y constitucionales de los Estados miembros, entre las que nos encontramos con el impedimento constitucional del acceso a la administración como trabajador fijo sin haber participado y superado unas pruebas presididas por los principios de igualdad, mérito y capacidad. Y cuando, además, de los hechos probados en modo alguno se desprende que la integración de la actora en la plantilla del Ayuntamiento de Pamplona le hubiese colocado en una situación menos favorable por el mero hecho de la subrogación.

En definitiva, entendemos que, en caso enjuiciado, frente a las previsiones del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores priman los principios constitucionales, más concretamente la exigencia del sometimiento a un proceso de selección previo para poder acceder a la condición de trabajadora fija en el citado Ayuntamiento, cuando no consta que, a parte de la modificación de la naturaleza de la relación laboral, ello implique otros perjuicios laborales para la actora o se le exija, como sucedía en el caso portugués resuelto, el necesario sometimiento a un proceso selectivo previo para pasar subrogada como trabajadora de la entidad local demandada.

Y es que, de la misma manera que las irregularidades cometidas por una administración en la contratación nunca pueden determinar el reconocimiento al trabajador afectado de la condición de fijeza, tampoco dicha consecuencia puede derivarse de la subrogación cuando se trata de una administración pública, donde priman los principios de igualdad, mérito y capacidad en el acceso a la misma».

Faltaba, como puede observarse, un pronunciamiento más rotundo que aclarase la cuestión dada la reticencia de la doctrina de los Tribunales Superiores de Justicia a la aplicación de la doctrina sentada por el tribunal europeo.

 3. Segundo aviso: La sentencia del Tribunal Supremo de 28 de enero de 2022 (3781/2022).

La reciente sentencia de la Sala de lo Social, que ha resuelto cinco asuntos surgidos como consecuencia de que el Ayuntamiento de Pamplona acordó asumir directamente la prestación del servicio de asistencia domiciliaria, analiza por fin en esa sede dicha cuestión. En el asunto del que da cuenta la Corporación Municipal aceptó subrogarse en los contratos de trabajo, pero advirtiendo que no podía reconocer la fijeza preexistente, ya que no habían superado pruebas para acceder a un empleo público, correspondiendo la consideración como “personal indefinido no fijo” (PINF) e integrándola con tal carácter en la plantilla orgánica.

La decisión del TS, que se adopta por unanimidad y que aborda en casación a la sentencia del TSJ de Navarra de la que se ha dado cuenta, se basa en dos líneas argumentales con invocación de la doctrina sentada en la jurisprudencia europea de la que hemos dado cuenta:

1. la primera, que tanto el propio concepto de subrogación cuanto su regulación, inclusive al amparo de normas de la Unión Europea, exigen que el nuevo empleador se subrogue en las relaciones laborales de carácter fijo sin alterar esa condición; y
2. la segunda, que la categoría de personal indefinido no fijo es inadecuada para resolver los eventuales conflictos entre la anterior conclusión y las exigencias constitucionales sobre acceso al empleo público respetando determinados principios.

Y de esta forma argumenta que:

“A) Hay un par de poderosas razones por las que no consideramos acertada la aplicación de la condición de PINF a quienes venían trabajando al amparo de contratos fijos y, como consecuencia de una trasmisión de empresa, resultan subrogados por una Administración Pública.

B) En primer término, la categoría de PINF surge para explicitar las consecuencias derivadas de previas conductas infractoras.

Como hemos recordado (Fundamento Tercero) el origen de esta construcción se halla en la necesidad de conciliar las consecuencias de los incumplimientos en materia de temporalidad (acceso a la fijeza) con las exigencias constitucionales sobre acceso a la función pública. La desnaturalización del tipo de contrato existente (temporal) y su acceso a otra categoría (indefinido) aparece como una consecuencia favorable para la persona afectada. La «no fijeza» matiza esa consecuencia, pero juega en favor de una mejora de la posición jurídica mantenida por quien trabaja.

Sin embargo, en nuestro caso no existe infracción de normas que pudiera remediarse mediante la aplicación de la cualidad de PINF. La Sra. Dulce prestaba sus servicios al amparo de un contrato a tiempo completo y de duración indefinida, por lo que alteración acogida por la sentencia recurrida menoscaba su posición. La «no fijeza» viene a empeorar su posición desde la óptica del tipo de relación laboral que titulariza.

La condición de PINF surge por una irregularidad de cuya responsabilidad no puede eximirse el sujeto empleador, lo que no es el caso de la reversión del servicio.

C) En segundo lugar, la categoría de PINF viene a resolver un conflicto entre dos bloques normativos de carácter interno: el de las reglas sobre acceso al empleo público y el de las consecuencias de los incumplimientos en materia de contratación temporal.

Por el contrario, lo que aquí se plantea es el modo en que debe jugar un conjunto de reglas incorporadas a una Directiva de la Unión Europea y las reseñadas sobre acceso al empleo público.

La «interpretación conforme» de nuestro ordenamiento, para concordarlo con las exigencias derivadas de la primacía del Derecho eurocomunitario ( art. 4.bis LOPJ) está ahora en juego.

D) Consecuencia principal de que un contrato pertenezca a la condición de PINF es que la plaza desempeñada por la persona contratada debe ser convocada a concurso público.

Para la persona originariamente vinculada mediante un contrato temporal se trata de situación favorable pues sigue prestando sus servicios y se le da la opción de aspirar a hacerlo con fijeza. Sin embargo, para la trabajadora recurrente eso mismo supone un claro detrimento pues debilita su vinculación y debe afrontar un riesgo (no superar las pruebas) que antes era inexistente»

Y fija, de acuerdo con dichos razonamientos, la siguiente doctrina casacional:

“Cuando una Administración Pública se subroga, por transmisión de empresa, en un contrato de trabajo que tenía carácter fijo debe mantenerse esa condición. Es inadecuado aplicar en este caso la categoría de personal indefinido no fijo, so pena de desconocer las exigencias derivadas de la Directiva 2001/23/CE”.

Bien es cierto que la sentencia advierte que esta doctrina no permite amparar supuestos fraudulentos y, en este sentido, advierte de que:

“cuando se considere (y acredite) que ha podido existir una fraudulenta incorporación como personal fijo a una empresa cuya plantilla se previera acabaría integrándose en la Administración (lo que no es el caso), ha de quedar abierta la posibilidad de activar los resortes necesarios para privar de eficacia a esa maniobra torticera”.

En segundo lugar, que la integración de dichos trabajadores al sector público está limitada. Y es que, como aclara la sentencia, respecto de este punto:

“conviene advertir que no estamos cerrando la posibilidad de que la dinámica de la relación laboral reabra el debate sobre el alcance de la fijeza respetada. Porque la misma posee todo su sentido en tanto el desarrollo de las funciones permanezca adscrito o relacionado con la unidad productiva que se transmitió, pero pierde su fundamento y finalidad en el momento en que ya no suceda así. La fijeza no está adquirida incondicionadamente en todo el ámbito de la empleadora, sino funcionalmente limitada al objeto de la transmisión, y sin perjuicio de que puedan acaecer vicisitudes que no nos corresponde ahora aventurar”.

 4. A modo de conclusión: ¿habría que hacer algo más?

Pues sí, efectivamente, creo que la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha cerrado por ahora el debate de si este personal podría ser considerado indefinido no fijo. Pero lo cierto es que, creyendo más acertada esta solución con las limitaciones que la propia sentencia establece, creo que la solución tiene ciertas limitaciones y que solo parcialmente resuelve la cuestión.

De ahí que me atreva a apuntar una posible vía de solución de lege ferenda. En mi opinión las soluciones que se arbitren han de venir de la mano de preservar los bienes jurídicos que están en juego, a saber: la estabilidad en el empleo, por un lado, y el acceso al empleo público mediante mecanismos que garanticen la publicidad, el mérito y la capacidad. Y si esto es así ¿porqué no operar como acontece en la normativa sobre contratación pública? Me explico.

Como es conocido la normativa contractual pretende proteger diversos principios: transparencia, integridad, concurrencia, igualdad y no discriminación, etc. Para lograrlo, y como es suficientemente conocido, el ámbito subjetivo de aplicación de estos principios no se ciñe estrictamente a lo que comúnmente entendemos como Administraciones Públicas, sino que por el contrario el artículo 3 de la LCSP 2017 establece sucesivos círculos de aplicación que sirven para determinar dos cosas: qué parte de la Ley se aplica a cada una de las entidades y cuál es la naturaleza, administrativo o privado, del contrato. Lo cual tiene, a su vez, importancia en lo referente a la intensidad del control, tanto el que se realiza a priori por los órganos de intervención como el que se efectúa a posteriori por el Tribunal de Cuentas e incluso la diferencia que existe entre el control de la jurisdicción contencioso-administrativa y de la jurisdicción civil.

La pregunta, por tanto, sería la siguiente: ¿cabría operar, y dado de que se trata de servicios públicos locales prestados mediante gestión indirecta, pero en los que el poder público mantiene la titularidad del servicio, exigiendo a las empresas concesionarias de tales servicios que el personal que preste servicios en esas contratas sea seleccionado con arreglo a los principios que rigen el acceso al empleo público? En fin, ahí lo dejo planteado.

                 LO DAMOS TODO POR TI