La figura del subcontratista aparece citada en los artículos 11.2.d) y 17.6.2 de la Ley de Ordenación de la Edificación (LOE). Ni a los profanos en la materia se les escapa que los subcontratistas participan activamente en el proceso constructivo. De hecho, es usual que las empresas constructoras sean las que subcontraten a estos profesionales en bastantes de los oficios que engloban la edificación en su conjunto. 

El primero de los artículos citados contempla como una de las obligaciones del constructor el formalizar los contratos con los subcontratistas de las partes de la obra o de sus instalaciones que procedan, dentro de los límites legales. Y, por su parte, el artículo 17.6.2., dentro de las responsabilidades exigibles a los agentes de la construcción en la LOE, establece que si el constructor subcontrata la ejecución de determinadas partes de la obra o instalaciones de la misma, será directamente responsable de los daños materiales por vicios o defectos de ejecución provocados por el subcontratista, sin perjuicio de la repetición a que hubiere lugar.

Por consiguiente, del tenor literal de la LOE se desprende que el legislador quiso excluir expresamente a los subcontratistas del régimen de responsabilidades establecidos en esa norma. Si atendemos a las personas que están legitimadas para ejercitar las acciones de responsabilidad por la existencia de daños materiales provocados por vicios o defectos de construcción, observamos que la LOE únicamente señala a los propietarios y terceros adquirentes, quienes serán los encargados de dirigir la demanda contra el promotor, el constructor y/o la dirección facultativa. Para ello, como en anteriores ocasiones, reiteramos la necesidad de contar previamente con un informe pericial que nos conceda una visión panorámica de la situación ante la que nos encontramos, a fin de que los letrados encargados de interponer la demanda puedan plantear la estrategia correcta en cada supuesto de hecho. En todo caso, la demanda no podrá dirigirse directamente contra los subcontratistas basándose en los preceptos de la LOE.

El Tribunal Supremo, en su sentencia de 9 de octubre de 2018, resolvió sobre esta materia, excluyendo a los subcontratistas de la aplicación de la LOE, con los siguientes argumentos:

Con estas consideraciones, el Tribunal Supremo vino a dejar sentado que:

1. No es involuntaria la omisión efectuada por el legislador respecto a la exigencia de responsabilidad a los subcontratistas en virtud de la LOE, habiendo sido objeto de un nutrido debate parlamentario antes de la entrada en vigor del referido texto legal.
2. Como hemos analizado anteriormente, el subcontratista es mencionado expresamente en los artículos 11.2.e) y 17.6.2 LOE a fin de clarificar que el responsable de los subcontratistas es el constructor.
3. Los compradores y terceros adquirentes están suficientemente protegidos por las reclamaciones que pueden formalizar frente al promotor, al contratista y demás agentes responsables. El subcontratista está vinculado contractualmente con el constructor y sigue las instrucciones del mismo pero en realidad es un “tercero” respecto a los propietarios y demás adquirentes. En otras palabras, la acción que podrían interponer los dueños de los inmuebles y los sucesivos adquirentes contra los subcontratistas es la prevista en el artículo 1902 del Código Civil por existencia de responsabilidad extracontractual, sujeta al exiguo plazo de prescripción de un año.
4. Ahora bien, ante cualquier daño o perjuicio ocasionado por un subcontratista del que deba responder el constructor, este último podrá ejercitar las acciones de repetición que correspondan para lograr su total indemnidad.

Más recientemente, la sentencia de la Audiencia Provincial de Burgos, de 15 de enero de 2020, establece que en la LOE se clarifica la posición del subcontratista dentro del régimen de responsabilidades de los agentes intervinientes en la edificación “precisamente para excluirle (artículos 8 y siguientes) absorbida su participación en la obra por la figura del constructor a quien el artículo 11.2 encarga la formalización de las subcontrataciones y quien responderá de lo hecho por el subcontratista (artículo 17.6. 2º párrafo)”.