No es nada extraño que, a la hora de firmar una escritura en notaría, ninguna de las partes comparecientes coincidan con los dueños de las empresas a quienes representan. Dicho de otro modo, ocurre con bastante frecuencia que los verdaderos titulares de la operación no constan en las escrituras debido a que quien comparece es un mero apoderado de la persona jurídica a quien representa, y es fácil presumir que, en más de una ocasión, estas intervenciones se hayan acordado con el objetivo de favorecer el blanqueo de capitales.

Por este motivo, recae en el compareciente -y, en última instancia, sobre el notario- el deber de identificar a los “titulares reales” de la sociedad o persona jurídica que concluye el negocio, es decir; a la persona física en la que recaerá el beneficio de la operación. La forma más común de realizar esta identificación es mediante la formalización del “Acta de titularidad real”, un documento independiente que deberá modificarse tantas veces como cambios haya habido en la titularidad real de la persona jurídica.

La obligación de identificar a los titulares reales de las personas jurídicas nació con la Ley 10/2010 de 28 de abril, de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo. En este cuerpo legal se establecían las siguientes formas de identificación de los titulares reales para las sociedades:

“A los efectos de la presente ley, se entenderá por titular real:

a) La persona o personas físicas por cuya cuenta se pretenda establecer una relación de negocios o intervenir en cualesquiera operaciones.

b) La persona o personas físicas que en último término posean o controlen, directa o indirectamente, un porcentaje superior al 25 por ciento del capital o de los derechos de voto de una persona jurídica, o que por otros medios ejerzan el control, directo o indirecto, de una persona jurídica (…)”.

Por su parte, el Reglamento de desarrollo de la Ley anterior establece una presunción subsidiaria al régimen de determinación general exponiendo que:

“Cuando no exista una persona física que posea o controle, directa o indirectamente, un porcentaje superior al 25 por ciento del capital o de los derechos de voto de la persona jurídica, o que por otros medios ejerza el control, directo o indirecto, de la persona jurídica, se considerará que ejerce dicho control el administrador o administradores. Cuando el administrador designado fuera una persona jurídica, se entenderá que el control es ejercido por la persona física nombrada por el administrador persona jurídica”.

Estas directrices deben ser completadas con lo establecido en la normativa comunitaria, particularmente en el artículo 3 de la Cuarta Directiva Anti Blanqueo, que define al titular real como “la persona o personas físicas que tengan la propiedad o el control en último término del cliente o la persona o personas físicas por cuenta de las cuales se lleve a cabo una transacción o actividad”.

En consecuencia, de lo anterior podemos resumir que tenemos dos vías distintas para distinguir al titular real:

a) Por control o posesión: Según esta modalidad, es titular real quien sea titular -inmediato o a través de sociedades interpuestas- de un porcentaje superior al 25% del capital social, o quien disponga de más del 25% de los derechos de voto.

Por lo tanto, este supuesto puede darse bien por disponer del control directo de las acciones o participaciones de una sociedad, bien por tenencia de acciones o participaciones de otras sociedades que a su vez sean titulares de las acciones o participaciones de la sociedad, o bien por ejercer el control de la sociedad por medio de la suscripción de determinados acuerdos que condicionen el ejercicio del derecho de voto (ej. protocolos familiares, prenda de acciones, pactos parasociales) o por quedar establecido en este sentido por medio de disposiciones estatutarias.

Consecuentemente, el número de posibles titulares reales está limitado a 3; en el caso de una sociedad con cuatro socios al 25%, la ley no considera a ninguno de ellos titular real por propiedad, por lo que se acudirá a los demás criterios.

b) Por administración: Siempre y cuando no sea de aplicación ninguno de los supuestos anteriores, la ley presume que es titular real, por administración, el que ejerce el control, directo o indirecto, de la gestión de una persona jurídica. En este sentido, las personas implicadas podrán ser las siguientes:

• El órgano de administración.
• Apoderados generales: en caso de que se demuestre que tienen el control en las decisiones sobre el tráfico habitual de la empresa, podrían ser considerados titulares reales de la misma.

En caso de existir poderes mercantiles o administradores no inscritos, aun teniendo en cuenta que la inscripción en el Registro Mercantil es obligatoria, no es menos cierto que la misma no tiene efectos constitutivos. Lo anterior supone que los administradores o apoderados lo son desde su aceptación del cargo, por lo que habrán de ser considerados titulares reales desde ese momento, incluso en caso de que dichos cargos no lleguen a inscribirse nunca.