El secreto empresarial es una figura que, durante largo tiempo, careció de una definición legal específica, habiendo recaído en la doctrina y la jurisprudencia la función de establecer los elementos característicos de tal concepto. No fue hasta la entrada en vigor de la Directiva (UE) 2016/943 del Parlamento y del Consejo, de 8 de junio de 2016, relativa a los conocimientos técnicos y la información empresarial no divulgada (secretos comerciales) contra su obtención, utilización y revelación ilícitas, cuando se aportó una definición legal de “secreto empresarial”.

A decir verdad, lo anterior no es del todo cierto toda vez que, a nivel internacional, los ADPIC –Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio-, en vigor desde 1995 como Anexo 1C del Acuerdo de Marrakech por el que se establece la Organización Mundial del Comercio, ya mencionaban, aunque de forma tangencial, los secretos empresariales al establecer unas normas mínimas para la protección de la información no divulgada. En dicho texto, se contemplan básicamente los mismos requisitos que, en términos generales, la jurisprudencia y la doctrina exigen para que la información en cuestión se considere secreto empresarial.

Pese a no estar claramente definido en la ley, no obstante, el secreto empresarial sí aparece protegido en diferente normativa. Así, a nivel internacional está regulado en los ADPIC, antes mencionados; a nivel comunitario, lo hace la Directiva 2016/943, mientras que a nivel nacional esta figura encuentra protección en la Ley de Competencia Desleal, en el Código Penal y en el Estatuto de los Trabajadores.

El plazo de la transposición de la Directiva 2016/943 vencía el 9 de junio de 2018. Por ello, se encuentra en proceso de adopción el Proyecto de Ley de Secretos Empresariales, en línea con la Directiva y dónde sí se facilita un concepto de secreto empresarial:

“A efectos de la presente ley, se considera secreto empresarial cualquier información o conocimiento, incluido el tecnológico, científico, industrial, comercial, organizativo o financiero, que reúna las siguientes condiciones:

1. Ser secreto, en el sentido de que, en su conjunto o en la configuración y reunión precisas de sus componente, no es generalmente conocido por las personas pertenecientes a los círculos en que normalmente se utilice el tipo de información o conocimiento en cuestión, ni fácilmente accesible para ellas;
2. Tener un valor empresarial, ya sea real o potencial, precisamente por ser secreto; y
3. Haber sido objeto de medidas razonables por parte de su titular para mantenerlo en secreto.”

Esta definición se ajusta a la propia ofrecida por la jurisprudencia y la doctrina en materia de competencia desleal dónde se requiere que la información sea secreta –por tanto, que no sea normal o fácilmente conocida dentro del mercado de la empresa-; sustancial; que tenga valor comercial o represente una ventaja competitiva; y que haya sido objeto de medidas razonables para mantenerla como secreta.

Éstas mismas características las comparte también el derecho penal donde se contemplan como elementos esenciales del secreto empresarial la confidencialidad, la exclusividad, el valor económico y la licitud del propio objeto sobre el que recae el secreto.

Sin embargo, el concepto de secreto empresarial presenta ciertas diferencias en los ámbitos competencial y penal. Así, a modo de ejemplo, la jurisprudencia competencial entiende que las listas de clientes no constituyen secreto empresarial mientras que en el ámbito penal estas sí integran el tipo delictivo.

Por otro lado, es importante señalar que los conocimientos, habilidades y capacidades adquiridas por los trabajadores durante el desempeño de sus funciones en la empresa no pueden considerarse, en ningún caso, como secreto empresarial habida cuenta que forman parte del derecho constitucional a desarrollar un trabajo y a evolucionar laboralmente en su sector profesional.

En lo que a la Ley de Competencia Desleal se refiere, el art. 13 sanciona la divulgación de secretos empresariales obtenidos bien de forma lícita pero vulnerando el deber legal o contractual de secreto, bien de forma ilícita. A su vez, el art. 14 castiga la inducción a los trabajadores de una empresa a terminar regularmente la relación contractual o a vulnerar deberes contractuales tales como el deber de secreto.

Ambos preceptos –al igual que las normas penales, como veremos- requieren la concurrencia de un requisito subjetivo cual es el ánimo de obtener beneficio propio o perjuicio ajeno.

Consecuentemente, la jurisprudencia entiende que la contratación de trabajadores de la competencia por sí sola no supone una infracción si la finalidad de la misma no es causar un perjuicio al competidor al privarle de tales empleados. En palabras del Tribunal Supremo[1]: “una cosa es que la contratación de trabajadores de un competidor pueda ocasionar a la postre su eliminación del mercado, y otra distinta que la principal finalidad o propósito perseguido al inducir a los trabajadores a que cesen en sus relaciones contractuales con el reseñado competidor sea su eliminación del mercado. Esto último, que es lo que se tipifica en el art. 14.2 LCD, ocurre cuando el inductor no está tanto interesado en el beneficio propio y directo que le genera la contratación de trabajadores que lo habían sido del competidor, como privar a éste de aquellos trabajadores para generar su ruina”. Ello, si bien es coherente y defendible, entraña una evidente dificultad probatoria, por otro lado, como todo elemento volitivo.

Asimismo, el Código Penal también castiga este tipo de conductas sancionándolas con penas privativas de libertad de hasta cinco años. En tal sentido, el art. 278 CP pena dos conductas que, hasta cierto punto, redundan en la misma, cuales son:

1. El apoderamiento, por cualquier medio, de datos, documentos escritos o electrónicos, soportes informáticos u otros objetos que se refieran al mismo.
2. El empleo de los medios o instrumentos previstos en el art. 197.1 CP los cuales, a su vez, se refieren al apoderamiento de papeles, cartas, mensajes de correo electrónico o cualesquiera otros documentos o efectos personales; interceptación de telecomunicaciones o utilización de artificios técnicos de escucha, transmisión, grabación o reproducción del sonido o de la imagen, o de cualquier otra señal de comunicación.

El artículo siguiente, 279 CP, sanciona la difusión, revelación o cesión del secreto descubierto por quien tuviese obligación de reserva respecto del mismo. Y, finalmente, el art. 280 CP castiga aquellos que, sin haber participado en el descubrimiento, cometieran cualquiera de las conductas previstas en los artículos anteriores.

Además de la propia conducta típica en cada caso, los arts. 278 y 279 CP se diferencian respecto del sujeto activo: mientras que el segundo artículo recoge un delito especial propio –sólo lo pueden cometer aquellas personas sujetas a deber de reserva, sea legal o contractual-, el delito del art. 278 CP es impropio, es decir, lo puede cometer cualquier persona.

Es de destacar el hecho de que el delito básico –art. 278 CP- no requiere el efectivo descubrimiento del secreto sino únicamente la realización de actos orientados a conseguirlo. Por tanto, el delito se consuma por la realización de tales actuaciones. Si el actor se apodera por los medios previstos del secreto pero no llega, por cualquier motivo, a descubrirlo, comete igualmente el delito.

Finalmente, cabe llamar la atención sobre el deber de reserva. Y es que la jurisprudencia y la doctrina no son unánimes respecto de la procedencia de tal deber, si es que este debe constar en el contrato expresamente, en la ley respecto de determinados sujetos o se puede derivar de la obligación de buena fe que recae sobre todo trabajador por virtud del art. 5.a) del Estatuto de los Trabajadores.

En definitiva, el secreto empresarial – entendido como un concepto más amplio que el conocido know how o el propio secreto industrial- puede suponer una verdadera  ventaja competencial en el mercado correspondiente de lo que se deriva un valor económico intrínseco y, como tal, requiere una protección jurídica adecuada que, como hemos visto, alcanza diversos ámbitos. 

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[1] Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de julio de 2013

 Catia Ferreira Ferrage, abogada en NOVIT Legal.