Generalmente, las compañías mercantiles y empresarios individuales encomiendan la gestión laboral (contratación, nóminas, cotización) a asesorías o gestorías laborales. La relación jurídica existente entre las partes es la propia de un arrendamiento de servicios ( art. 1.544 CC (EDL 1889/1)) en virtud de la cual el asesor se obliga, a cambio de una remuneración, a prestar unos servicios, desplegando su actividad profesional con la debida diligencia, acorde con las leyes laborales y de Seguridad Social, y con su lex artis. Así, la obligación profesional contraída no es de resultado sino de actividad o de medios, siendo su régimen de responsabilidad el general de la responsabilidad contractual ( art. 1.101 y siguientes C.C).

El plus de diligencia exigible al profesional no es normal, ordinario o medio, sino el que especifica o exige su actividad profesional (1104 C.C) acorde a los patrones o reglas de su oficio (lex artis) y ajustados a las leyes aplicables, adaptadas a las concretas circunstancias del caso (1258 C. C).

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza nº 1056/2020, de 30 de diciembre, determina que: “Se trata de una responsabilidad de naturaleza contractual – STS nº 251/2014, de 30 de mayo de 2014 – por incumplimiento de las obligaciones exigidas y a título de culpa. El estándar de diligencia es elevado, en cuanto se exige una diligencia propia de un profesional diligente – STS nº 374/2013, de 5 de junio de 2013 –; es preciso que el asesor conozca la normativa fiscal y que la aplique diligentemente con una interpretación razonable de la misma – STS nº 374/2013, de 5 de junio –. Además, la prueba de la infracción de la ley artis [conjunto de reglas técnicas a que ha de ajustarse la actuación de un profesional en el ejercicio de su arte u oficio. Su cumplimiento es determinante para la exoneración de la responsabilidad en caso de que el ejercicio profesional haya ocasionado daños a terceros] corresponde a quien la alega, siendo esta una carga del que ejercita la acción – SAP de Zaragoza (Sección 5ª) nº 126/2016, de 7 de marzo –. De igual manera,  al comportamiento falto de diligencia que ha de ser  objeto de prueba cierta, debe sumarse que se exige que la acción imputable este causalmente relacionada con el daño que se dice producido”.

 La responsabilidad del profesional gestor, sentado cuanto antecede, puede conceptuarse como aquella obligación generada con la finalidad de resarcir las consecuencias lesivas para los derechos o intereses de otra persona derivadas de la actuación propia o ajena, bien se deriven aquellas del incumplimiento de contratos, o bien de daños producidos por simple culpa o negligencia.

 Generalmente, el modus operandi es que mensualmente, desde la información que facilita la empresa, la asesoría confecciona las nóminas aplicando las retenciones del IRPF, remitiendo a la TGSS los seguros sociales y debiendo ajustar su conducta al patrón de conducta exigible, además de informar adecuadamente de la normalización del proceder ajustado a las reglas y técnica por la contraprestación. 

En ocasiones -como en el caso que analizaremos- el gestor o asesor informando de la irregularidad puede seguir pautas y coordenadas dadas por el empresario que busca el ahorro por infracotización o reducir costes de IRPF. Detectados éstos por la  Inspección de Trabajo, imputará directamente a la empresa como responsable de la incorrecta cotización, pese a que la elaboración de las nóminas y los boletines de cotización son elaborados por la asesoría. Resulta de notable interés la SAP Murcia, sec. 4º, 172/2022, de 17 de febrero, en cuanto que declara: “Examinados los autos, resulta que la entidad demandada, Asesoría Eustaquio Cascales, S.L., en virtud de contrato concertado con la entidad actora, Grúas Belén, S.L., era la encargada de elaborar las nóminas de los trabajadores de ésta, aplicar las retenciones, y remitir los boletines de cotización a la Tesorería General de la Seguridad Social, así como otras cuestiones o trámites laborales. Está acreditado, y no cuestionado, que desde el año 2011 y siguientes se aplicó un tipo de cotización por horas extraordinarias inferior al legalmente previsto, por no concurrir los condicionamientos exigidos para el tipo inferior, y se excluyó de la cotización el concepto de kilometrajes, a partir de los años 2013 y hasta principios de 2015, en contra también de lo previsto en la normativa de la Seguridad Social laboral, y al no responder propiamente a dicho concepto, actuaciones irregulares ambas que motivaron el levantamiento de acta de infracción y liquidación por la Inspección de Trabajo, acompañada con el escrito de demanda. De lo antes expuesto, resulta evidente que la entidad demandada no actuó con la diligencia exigible en función de su actuación profesional en la elaboración de las nóminas, con incumplimiento de lex artis, que en todo caso le obligaba a pedir aclaración a la empresa en cuanto a los conceptos retributivos a reflejar en las nóminas e informar a la misma del tipo de cotización pertinente y de los conceptos salariales por los que se debía cotizar. Se considera, pues, que existió incumplimiento de las obligaciones derivadas del arrendamiento de servicios concertado con la empresa actora, y que concurren los requisitos exigidos por el artículo 1.101 del Código Civil , a saber, culpa o negligencia, daños y perjuicios, (que serán objeto de concreción en el siguiente fundamento de derecho) y relación de causalidad. No existe incongruencia extra petita, ya que la sentencia recurrida se pronunció sobre la acción de incumplimiento contractual de la demandada por negligencia profesional. También se considera que existen pruebas indiciarias para deducir de forma razonable que en la actuación de la empresa actora, Grúas Belén, S.L. también existió negligencia, pues es lógico sostener que tuvo conocimiento de las irregularidades que se estaban cometiendo en la confección de las nóminas en cuanto al tipo de cotización y a la no cotización por otro concepto, consciente de que no existía propiamente kilometraje, o al menos estaba en condiciones de enterarse de dichas irregularidades desplegando un mínimo de diligencia, solicitando información a la propia asesoría que tenía contratada. Esta conclusión se infiere de los siguientes hechos: a) la actora es un empresa con experiencia laboral y con números trabajadores, resultando beneficiaria de las irregulares cometidas en la elaboración de las nóminas; b) se considera acreditado que la empresa actora facilitaba los datos a la asesoría para la elaboración de las nóminas, como se desprende de los email aportados con el escrito de contestación a la demanda, así como lo manifestado por D. Hilario, apoderado de la mercantil actora y c) el conocimiento de las irregularidades por la empresa se pone de manifiesto en la propia acta de la Inspección de Trabajo, en la que se afirma" era casi imposible que el líquido de la nómina con 5 o 6 conceptos retributivos diferentes, y posteriormente sometidas a una retención de IRPF a los descuentos de las aportaciones de los trabajadores a la Seguridad Social, diera una cantidad líquida exacta. Pues, matemáticamente, era casi imposible, a no ser que se realice a la inversa, del líquido acordado entre empresa y trabajador, se realiza hacia atrás la aplicación matemática de los conceptos retributivos para acomodarlos a la cuantía líquida. Y concluía: "con lo cual se manifiesta de manera palmaria y evidente que entre los trabajadores y el empresario hubo un acuerdo de voluntades para determinar unos sueldos líquidos por la prestación de servicios entre 1.300 y 1.400, según trabajador, que se han ido incrementando en porciones de 100 euros, según se realizara un determinado turno de guardia, fin de semana de trabajo u otro concepto retributivo de especial dedicación que no se ha podido determinar con una certeza absoluta por parte del funcionario actuante".

Se considera, pues, existió concurrencia de culpa por parte de la entidad actora, de ahí que esté justificada la moderación que se efectúa con base en lo dispuesto en el artículo 1.103 del Código Civil , lo cual tendrá reflejo en la indemnización que se fije a la vista de los perjuicios acreditados y que serán objeto de examen en el siguiente fundamento de derecho”.

En definitiva, el conocimiento y consentimiento informado por la Asesoría laboral no eximen ni enervan su responsabilidad profesional, si bien si son tenidos en consideración para moderar las consecuencias indemnizatorias. La posición del asesor deberá rechazar la irregular infracotización propuesta por el empresario, pues el consentimiento informado y aceptado de la irregularidad no libera su responsabilidad.