Aquellos que tenemos la costumbre (no sé si sana o insana) de ojear a media mañana el Boletín Oficial del Estado, el pasado día 20 de noviembre de 2018 nos almorzamos con una nueva resolución de la Dirección General de Registros y Notariado (“DGRN”) de fecha 31 de octubre de 2018, esta vez relativa a la retribución de los consejeros ejecutivos, que pasados unos días aún seguimos digiriendo.

Dicha resolución se trata de una lección de historia del derecho (y ahora entenderán el porqué), que consta de 14 páginas todas ellas dedicadas básicamente a hacer un amplio repaso de cómo ha evolucionado la interpretación de los artículos relativos a la retribución de los consejeros con funciones ejecutivas, a excepción de la primera hoja en la que se plantea el supuesto de hecho mediante la transcripción del artículo estatutario objeto, cuya calificación negativa por parte del registrador mercantil competente es objeto del recurso del que trae causa la mencionada resolución, y de la última hoja en la que en 2 párrafos se solventa el desenlace, que acaba en tragicomedia como últimamente nos vienen acostumbrando los distintos organismos que tienen encomendada la difícil, ardua y no menos ingrata tarea de interpretar la norma.

Siendo mi único interés el preservar su salud, evitándoles que la lectura íntegra de la resolución les llegue a producir pesadez y acidez de estómago (soy plenamente consciente de lo que se puede llegar a sufrir con ello), muy resumidamente les voy a explicar el estado de la situación por hitos:

Hito 1: Situación hasta la Ley 31/2014, de 3 de diciembre

Hasta la reforma introducida por la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, a la Ley de Sociedades de Capital (“LSC”), la retribución de los administradores tenía un tratamiento único, en el sentido de que no se diferenciaba entre las diferentes formas de organizar la administración (ie. administrador único, administradores solidarios o mancomunados y consejo de administración) ni entre las distintas funciones que podían desempeñar los administradores (ie. funciones deliberativas y/o ejecutivas), que se recogía en los artículos 217 a 220 LSC.

Tras distintas idas y venidas, la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo hizo suya la llamada “teoría del vínculo” desarrollada por la Sala de lo Social del referido Tribunal, en virtud de la cual en aquellos supuestos en que el administrador, además de realizar actividades relativas a la gestión social, desarrolla funciones de alta dirección, la inclusión o exclusión del ámbito laboral no puede establecerse en función del contenido de la actividad, sino que debe realizarse a partir de la naturaleza del vínculo y de la posición de la persona que las desarrolla en la organización de la sociedad, de forma que si ésta pertenece al órgano de administración la relación mercantil absorbe a la relación laboral.

Por lo que se refiere a la retribución de los administradores, el acogimiento de la teoría del vínculo en sede civil/mercantil supuso que cualquier retribución que percibiera un administrador de la sociedad, sea ésta por su condición de administrador o por la realización de funciones de alta dirección, debía estar contemplada en los estatutos sociales, estableciéndose este modo lo que se va venido a denominar un principio de reserva de ley para la retribución de los administradores. Ello, sin perjuicio, de que el administrador percibiera retribución por la prestación de servicios o de obra, que en sede de sociedades de responsabilidad limitada requería (y con ello era suficiente sin necesidad de previsión estatutaria, acuerdo de la junta general).

Pongamos un ejemplo para que quede más claro: aquél directivo que contaba con la confianza de su empresa y era “premiado” con su nombramiento como administrador de la sociedad, por aplicación de la teoría del vínculo, su relación con la sociedad dejaba de ser laboral y pasaba a ser mercantil, debiendo, por tanto, estar recogida en estatutos sociales su retribución, so pena de arriesgarse a quedarse sin cobrar y sin posibilidades de exigir a la sociedad el pago de su retribución.

Pero es que además, el administrador de la sociedad era un excelente arquitecto y realizaba para la sociedad proyectos arquitectónicos por los que percibía una retribución. En este caso, no era necesario que dicha retribución figurase en los estatutos sociales, requiriéndose tan sólo, en sede de sociedades de responsabilidad limitada, que existiese acuerdo de la junta general que autorizase dicha relación de prestación de servicios (o de obra) entre el administrador y la sociedad.

Hito 2: Desde la Ley 31/2014, de 3 de diciembre hasta la sentencia 98/2018, de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de fecha 26 de febrero de 2018

La reforma introducida por la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, a la LSC, supuso en sede de retribución de los administradores, por lo que aquí interesa, las siguientes modificaciones:

(i)           Se modifica el artículo 217 LSC, matizando que el sistema de remuneración establecido en dicho artículo se refiere a los administradores “en su condición de tales”.

(ii)          En sede del consejo de administración, se añaden dos nuevos apartados al artículo 249 LSC referidos a la retribución de los consejeros con funciones ejecutivas, estableciéndose (a) la necesidad de que se celebre un contrato entre aquél y la sociedad que deberá ser aprobado previamente por el consejo de administración con el voto favorable de las dos terceras partes de sus miembros e incorporarse como anejo al acta de la reunión, debiéndose abstener de asistir a la deliberación y de participar en la votación el consejero afectado; (b) la necesidad de que el contrato sea conforme con la política de retribuciones aprobada, en su caso, por la junta general y que en el mismo se detallen todos los conceptos por los que pueda obtener una retribución por el desempeño de funciones ejecutivas, incluyendo, en su caso, la eventual indemnización por cese anticipado en dichas funciones y las cantidades a abonar por la sociedad en concepto de primas de seguro o de contribución a sistemas de ahorro; y (c) la prohibición de que el consejero perciba retribución alguna por el desempeño de funciones ejecutivas cuyas cantidades o conceptos no estén previstos en el referido contrato.

(iii)         En sede de sociedades cotizadas, inclusión de una nueva sección, la Sección Tercera, en el Capítulo VII del Título XIV, relativa a la especialidades de la remuneración de los consejeros, donde se viene a distinguir expresamente entre (a) la retribución de los consejeros por su condición de tal, que deberá constar en estatutos y cuya determinación corresponde al consejo de administración en atención a las funciones y responsabilidades atribuidas a cada consejero , la pertenencia a comisiones del consejo y las demás circunstancias objetivas que considere relevantes; y (b) la retribución de los consejeros por el desempeño de funciones ejecutivas, respecto a la cual se atribuye al consejo de administración la competencia para fijar la misma y los términos y condiciones de sus contratos con la sociedad de conformidad con lo dispuesto en el artículo 249.3 y con la política de remuneraciones de los consejeros aprobada por la junta general.

Dicha reforma ha supuesto, por lo que se refiere a la retribución de los administradores de sociedades cotizadas, que en los estatutos sociales sólo haya que contemplar la retribución de los consejeros por su condición de tales (ie. funciones deliberativas) y no la retribución de los consejeros por el desempeño de funciones ejecutivas, la cual tiene que estar regulada en el contrato al que hace referencia el artículo 249.3 LSC y respetar la política de remuneraciones de los consejeros aprobada por la junta general. Mientras que en sede de sociedades no cotizadas, si bien la mayoría de la doctrina se inclinaba por considerar que, al igual que sucede con las sociedades cotizadas, la inclusión en los estatutos sociales sólo es necesaria para la retribución de los administradores por su condición de tales, la cuestión no ha sido (vid. http://vecillacamazon.com/retribucion-de-los-administradores-sociedades-no-cotizadas-vs-sociedades-anonimas-cotizadas/) ni es pacífica, y las últimas resoluciones -judicial y administrativa- que han recaído sobre esta materia no hacen sino crear más sombras que luces, como se deja patente más adelante.

Hito 3: Sentencia 98/2018, de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de fecha 26 de febrero de 2018

Lo meritorio de esta sentencia es el hecho de que por primera vez (y única hasta la fecha) el Tribunal Supremo (“TS”) ha tenido la ocasión de pronunciarse sobre el alcance de la reforma introducida en la LSC por la mentada Ley 31/2014, de 3 de diciembre, en materia de retribución de los administradores, que ha sido objeto de numerosas críticas y deja, a mi modo de ver, insatisfechos tanto a partidarios como a detractores del principio de reserva estatutaria para la retribución de los consejeros que desempeñen funciones ejecutivas.

Y es que, en esencia, la sentencia del TS acoge el principio de reserva estatutaria para toda retribución de los administradores, sin hacer distinción alguna entre las funciones deliberativas y ejecutivas, dando por un breve instante luz a la controversia existente. Luz que repentinamente se torna en completa oscuridad que no conduce más que a la más absoluta confusión, al señalar a continuación que dicho principio de reserva estatutaria no tiene el alcance con el que hasta la fecha se venía interpretando, sino que ha de interpretarse de una manera menos rígida, más flexible, sin que el TS aclare hasta donde llega dicha flexibilidad o cuanto menos los criterios que han de tenerse en cuenta, creando con ello una especie de “cláusula de escape” (o, en otras palabras, tabla de salvación) que, como más adelante se dirá, es a la que se acoge la DGRN en su resolución de fecha 31 de octubre de 2018.

Veamos a continuación a qué me refiero cuando hablo de luces y sombras:

(i)           Principio de reserva estatutaria: El TS sostiene que en las sociedades no cotizadas la relación entre los mencionados artículos 217 y 249 LSC no es de alternatividad en el sentido de que la retribución de los consejeros que no ejerzan funciones ejecutivas se rige por lo dispuesto en el artículo 217 LSC (ie. necesidad de inclusión en los estatutos sociales) y la de los consejeros que desempeñen funciones ejecutivas se rige por lo dispuesto en el artículo 249 LSC (ie. contrato aprobado por el consejo de administración sin necesidad de inclusión en los estatutos sociales). Sino que dicha relación es de carácter cumulativo, por lo que el artículo 217 resulta de aplicación a todos los consejeros y, además, en el caso de los consejeros que tiene funciones ejecutivas se requiere la firma de un contrato cuyo contenido ha de ajustarse (a) al “marco estatutario”; (b) al importe máximo anual de las retribuciones de los administradores, en el desempeño de su cargo, fijado por acuerdo de la junta general, en cuyo ámbito ejercita el consejo de administración su competencia para decidir la distribución de las remuneraciones correspondientes a los administradores; (c) a los criterios generales establecidos en el artículo 217.4 LSC (ie. proporcionalidad razonable con la importancia de la sociedad , la situación económica que tuviera en cada momento y los estándares de mercado de empresas comparables y orientación a promover la rentabilidad y sostenibilidad a largo plazo de la sociedad e incorporar las cautelas necesarias para evitar la asunción excesiva de riesgos y la recompensa de resultados desfavorables); y (d) a los requisitos específicos previstos en los artículos 218 y 219 LSC cuando se establezcan como conceptos retributivos los previstos en tales preceptos legales (ie. participación en beneficios y entrega de acciones).

(ii)          Interpretación flexible: Para el TS, la atribución al consejo de administración de la competencia para acordar la distribución de la retribución entre los distintos administradores y la de aprobar con carácter preceptivo un contrato con los consejeros delegados o ejecutivos, supone el reconocimiento de un ámbito de autonomía «dentro del marco estatutario» que, entendido de una forma más flexible, debe permitir adecuar las retribuciones de los consejeros delegados o ejecutivos a las cambiantes exigencias de las propias sociedades y del tráfico económico en general, compaginándolo con las debidas garantías para los socios, que no deben verse sorprendidos por remuneraciones desproporcionadas, no previstas en los estatutos y por encima del importe máximo anual que la junta haya acordado para el conjunto de los administradores sociales.

El criterio de flexibilidad que, en palabras del TS, ya había sido acogido en sentencias que interpretan la LSC en su redacción anterior a la reforma introducida por Ley 31/2014, de 3 de diciembre, consistía en matizar que la reserva estatutaria lo era en cuanto a la necesidad de establecimiento de un sistema o sistemas de retribución, con posibilidad de su fijación alternativa, no acumulativa, siempre que no quedase al arbitrio de la junta general la decisión del sistema a aplicar, así como del procedimiento para la determinación de la retribución, bastando para ello el establecimiento de la competencia de la junta general para determinar anualmente la cuantía.

Por tanto, ahora surgen las siguientes cuestiones:

¿Es intención del TS flexibilizar aún más la interpretación que se venía dando con la normativa anterior a la reforma introducida por la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, al principio de reserva estatutaria?

De sus palabras se intuye que sí pero no sabemos porque no nos dice (no sé si intencionadamente o no, lo dejo a su criterio) hasta dónde llega esa flexibilidad.

¿Cómo pretende el TS que se adecuen las retribuciones de los consejeros delegados o ejecutivos a las cambiantes exigencias de las sociedades y del tráfico económico, si ello se tiene que compaginar con las debidas garantías a los socios (ie. fijación estatutaria y establecimiento por la junta general del importe máximo anual)?

Da la sensación de que, como parece ser que es la vía por donde quiere ir la DGRN, bastaría con indicar expresamente en los estatutos sociales que el cargo de consejero con funciones ejecutivas es retribuido, dejando al consejo de administración la potestad de determinar en el contrato a suscribir ente la sociedad y el consejero en cuestión en qué consistirá dicha retribución.

De ser cierto lo anterior, cabe preguntarse si no hubiera bastado con que dicha flexibilidad postulada por el TS, sin merma de garantías para el socio, se hubiera traducido en la única exigencia, que, dicho sea de paso, ya prevé la ley, de que la retribución de los consejeros delegados o ejecutivos respete en todo caso la política de retribuciones aprobada por la junta general y no sobrepase el importe máximo anual acordado por la junta general, sin necesidad de que a mayores tenga que hacerse constar en los estatutos sociales, eso sí, de una forma flexible.

Con todas estas interrogantes y muchas más que se les puedan ocurrir a Uds. llegamos al último hito hasta la fecha.

Hito 4: Resolución de la Dirección General de Registros y Notariado de fecha 31 de octubre de 2018

La DGRN fundamenta su decisión de estimar el recurso presentado y, por tanto, revocar la calificación denegatoria de la inscripción del artículo estatutario que recoge la retribución de los administradores, con base a los siguientes argumentos:

(i)           El supuesto de hecho objeto de la sentencia del TS no es comparable con el supuesto de hecho objeto de la resolución de la DGRN y, ello porque, a diferencia de aquél, en éste no se excluye categóricamente toda reserva estatutaria y competencia de la junta general de la compañía respecto de la remuneración de los consejeros ejecutivos sino que se prevé que los consejeros que desempeñen funciones ejecutivas tendrán derecho a percibir, adicionalmente (se entiende que a la retribución que le correspondería por sus condición de consejero como tal), las retribuciones que correspondan por el desempeño de las mismas y se reproduce literalmente los apartados 3 y 4 del artículo 249 LSC.

(ii)          El registrador parte de una premisa equivocada, cual es que los párrafos cuya inscripción deniega no establecen el sistema o sistema de retribución de los consejeros delegados, lo que en opinión de la DGRN es incierto, puesto que de la lectura conjunta de ambos párrafos, además de las dietas por asistencia e indemnización por fallecimiento (retribución que le correspondería al consejero por su condición de tal), también podría llegarle a corresponder la indemnización por cese anticipado y las cantidades a abonar por la sociedad en concepto de primas de seguros o de contribución a sistemas de ahorro.  

La DGRN, más allá del interés que suscita su resolución por tratarse de la primera resolución que recae tras la sentencia del TS de fecha 26 de febrero de 2018, contribuye a generar aún más incertidumbre.

Dicha incertidumbre se genera no solo por lo que dice:

(i)           Advertir, cosa que ya sabíamos, que nos encontramos ante una única sentencia del TS, para dar a entender que la misma no causa jurisprudencia y, por tanto, que la DGRN no está obligada a seguir su criterio, cosa que nos imaginábamos.

(ii)          Limitarse a hacer una comparativa de los supuestos de hecho para concluir que nos encontramos ante supuestos de hecho distintos.

Si no también por lo que no dice:

(i)           No se pronuncia expresamente acerca de la exigibilidad o no del principio de reserva estatutaria en materia de retribución de consejeros que ejercen funciones ejecutivas, aunque se intuya de su argumentación que la DGRN acoge la reserva estatutaria.

(ii)          No aclara dónde entiende la DGRN que la flexibilidad de la que habla el TS encuentra sus límites. Admite en su resolución una redacción estatutaria en la que se presenta una enumeración totalmente abierta de los conceptos retributivos al considerar como tales una serie de conceptos que van precedidos de la expresión “incluyendo en su caso”, si bien no aclara la forma concreta en la que deben establecerse los distintos sistemas retributivos, si de ser varios, éstos deben establecerse con carácter acumulativo o es suficiente con que se haga con carácter alternativo, ni, en definitiva, establece criterios que permitan fijar un criterio general sobre el alcance de la flexibilización a la que se refiere el TS en su sentencia de 26 de febrero de 2018.

Y por el principal interrogante que se nos plantea:

Si realmente va a consolidarse el principio se reserva estatutaria, al admitirse una enumeración tan abierta de los sistemas de retribución, ¿es más que suficiente con que los estatutos se limiten a expresar que el cargo de consejero con funciones ejecutivas es retribuido, dejando que dicha retribución se concrete en el contrato a suscribir entre la sociedad y el consejero en cuestión.?

Dada la redacción estatutaria cuya inscripción se está admitiendo, al menos por lo que se refiere a la postura de la DGRN, parece que sí.

Conclusión

Lejos de haberse establecido un marco regulatorio que otorgue seguridad jurídica, nos encontramos en materia de retribución de los administradores en una situación de incertidumbre que genera inseguridad no sólo al ciudadano sino también a los operadores jurídicos que nos encargamos de aplicar el Derecho y que nos vemos inmersos en un juego de ruleta donde cada vez que nos toca poner ficha no tenemos la certeza de a qué número apostar, lo que a la postre redunda en perjuicio del destinatario de la norma, nuestros clientes. Todo ello fruto, por un lado, de una no del todo depurada técnica legislativa aderezada por una interpretación incompleta de la norma por parte de los tribunales y órganos de administración que genera la aparición de conceptos que condicionan la interpretación de la norma y cuya definición no resulta del todo clara.

Lo deseable en este caso, como en cualquier otro, es que se establezca de una vez por todas un marco regulatorio claro que no dé lugar a interpretaciones ambiguas por parte de los órganos encargados de tal tarea que a la postre terminen afectando al bolsillo de los contribuyentes, en la medida que nos encontramos ante un supuesto en que las implicaciones no se quedan en la esfera de la sociedad sino que trasciende al erario público por las implicaciones fiscales que al principio de reserva estatutaria se le está dando (ie. consideración de gasto no deducible, mera liberalidad, etc.).

Por último, una recomendación, si se me permite, a Ud. que en definitiva es el principal afectado, es momento de no hacer experimentos, ser cauto y que hasta que no se aclare la situación, si van a optar (o ya han optado) por la fórmula del consejo de administración, para el caso que se vaya a retribuir a aquellos consejeros que ejercen funciones ejecutivas establezcan en sus estatutos sociales la retribución de tales consejeros de la forma más clara y precisa que sea posible bajo el asesoramiento de un buen profesional.