• Según señala el art. 205 de la Ley de Contratos del Sector Público
• Tras la sentencia del Supremo que considera que se trata de concesiones y no de arrendamientos
• Aplicable a comercios, restaurantes y parkings de aeropuertos

La sentencia del Supremo del pasado 8 de marzo abre la puerta a una avalancha de reclamaciones de tiendas, restaurantes y parkings de aeropuertos. El Alto Tribunal sostiene que se trata de concesiones y no de arrendamientos porque aunque el concesionario asume el riesgo operacional, AENA decide la dirección de la actividad, determina los productos, la calidad de los mismos, los precios máximos, la decoración del local e incluso la gestión de personal y los planes de viabilidad y de negocio. “Ningún propietario tiene tanta capacidad de interferir en la vida del negocio de ningún inquilino”, señala Juan Ignacio Navas, socio-director de Navas & Cusí.

El Supremo desestima de esta manera la resolución de la Audiencia Nacional de 4 de febrero de 2019 en el que concluía igualmente que se trataba de una concesión y no de un arrendamiento. El Alto Tribunal da la razón de esta manera al comité de empresa de Pansfood con cinco locales en el aeropuerto de El Prat.

Desde AENA alegan que el criterio del Supremo no es aplicable a tiendas y parkings y que además no genera jurisprudencia porque de momento no existen dos sentencias. “Sin embargo, la sentencia es muy clara al extender la interpretación a comercios y parkings y no sólo a restaurantes”, apunta Navas.

AENA argumenta que le es aplicable la disposición transitoria 3.4 del RDL 13/2010 que establece que “las concesiones sobre dominio público se transformarán en contratos de arrendamiento”. Sin embargo el Supremo disiente. En primer lugar porque no le es aplicable el régimen transitorio puesto que se trata de un contrato de 2017. Y en segundo lugar porque el art. 9 del mencionado RDL establece que las tiendas, restaurantes y parkings de aeropuertos no son dominio público. 

Por contra, si le es aplicable la directiva 2014/23/UE del Parlamento y del Consejo Europeo sobre contratos del sector público. La directiva es de 2014 y no está traspuesta en España a pesar de que el plazo de trasposición terminó en abril de 2016. Sin embargo, el Supremo la ha aplicado. “La jurisprudencia de Luxemburgo es muy clara y abundante en la aplicación del principio de primacía y efectividad del derecho europeo”, explica el socio-director de navascusi.com, despacho especializado además en derecho europeo

Todo este conflicto tiene una enorme trascendencia para las tiendas, restaurantes y parkings de aeropuertos, explica el experto. Porque el art. 205 de la Ley de Contratos del Sector Público permite modificaciones no previstas en el pliego de cláusulas administrativas particulares. En concreto el art. 205.2.b regula “la necesidad de modificar un contrato vigente se derive de circunstancias sobrevenidas y que fueran imprevisibles en el momento en que tuvo lugar la licitación del contrato”.

Para ello establece los siguientes requisitos: que la necesidad de la modificación se derive de circunstancias que una Administración diligente no hubiera podido prever, que la modificación no altere la naturaleza global del contrato y que la modificación del contrato implique una alteración en su cuantía que no exceda, aislada o conjuntamente con otras modificaciones acordadas conforme a este artículo, del 50 por ciento de su precio inicial, IVA excluido. 

“Esto significa que los concesionarios de tiendas, restaurantes o parkings de aeropuertos pueden reclamar un 50% de bonificación de la renta que pagan como consecuencia de los confinamientos y las restricciones, no previsibles por una administración diligente”, concluye el socio-director de navascusi.com

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