El Tribunal Supremo (“TS”) ha establecido en cinco sentencias relativas a un mismo expediente que no se puede recurrir a la doctrina del hallazgo casual para validar la obtención de pruebas sobre la base de un inciso incluido en una orden de investigación considerado “de extrema vaguedad” por la Audiencia Nacional.

La doctrina del hallazgo casual en el ámbito del derecho de la competencia consiste en la posibilidad de que, durante una inspección domiciliaria, los inspectores de la autoridad de competencia se incauten de documentos o materiales ajenos al objeto específico de la inspección pero que sean indiciarios de otra posible conducta ilícita.

Esta doctrina, proveniente del derecho penal, se nutre también de la jurisprudencia europea (en particular, Sentencia del Tribunal de Justicia de la UE de 17 de octubre de 1989 en el asunto C-85/87 Dow Benelux y Sentencia del Tribunal de Justicia de la UE de 18 de junio de 2015 en el asunto C-583/13 P Deutsche Bahn).

En España, el TS ha sentado los requisitos para la correcta aplicación de esta doctrina en materia de inspecciones de la CNMC en su Sentencia de 6 de abril de 2016 (asunto Montesa-Honda), que exige que:

a) La entrada y registro estén debidamente autorizados por la orden de investigación (si hay consentimiento) o por el correspondiente mandamiento judicial;

b) El registro e incautación de los documentos se realice de manera adecuada y proporcionada al objeto de la entrada y de la investigación, según lo dispuesto en la orden o mandamiento judicial;

c) El material obtenido sea indiciario de una actuación ilegal; y

d) El procedimiento seguido tras obtener el material indiciario sea adecuado.

El caso que da lugar a las sentencias comentadas se inició en junio de 2012, cuando en una inspección en la sede de ISMA 2000, S.L. (“ISMA”) por su posible participación en una infracción en el mercado de la gestión de residuos sanitarios (Expediente S/0415/12, ABH-ISMA), la (por entonces) Comisión Nacional de la Competencia (“CNC”) recabó indicios de la existencia de otra infracción en el mercado de recuperación de residuos de papel y cartón. La orden de investigación de la CNC tenía como objeto investigar prácticas restrictivas en el mercado de “recogida y tratamiento de residuos, tanto sanitarios como de otro tipo”.

Los indicios recabados por la CNC en relación con esa segunda posible infracción dieron lugar a la incoación de un nuevo expediente (S/0430/12, Recogida de papel) que terminó con una resolución de la CNC 6 noviembre de 2014 (la “Resolución”) que sancionaba a ISMA y a otros trece operadores de tratamiento de residuos de papel con un total de 3,8 millones de euros por repartirse clientes y fijar precios.

La Resolución fue recurrida por las entidades sancionadas y la Audiencia Nacional estimó parcialmente los recursos, pero únicamente en lo relativo al importe de las sanciones, que se calcularon de conformidad con una Comunicación de la CNC luego declarada nula por el TS (entre otras, véase la Sentencia de la AN de 28 de septiembre de 2017). Si bien la Audiencia Nacional manifestó que la referencia a residuos “de otro tipo” , tal y como se recogía en la orden de investigación, constituía una fórmula de “extrema vaguedad”, consideró que ello no tenía relevancia invalidante pues era de aplicación la doctrina del hallazgo casual. Así, los indicios sobre la segunda infracción se habían encontrado en una inspección cuya entrada y registro habían sido debidamente autorizados y que se había practicado de forma adecuada y proporcionada (en línea con lo establecido por el TS en la sentencia en el asunto Montesa-Honda).

Pues bien, en el marco de los recursos de casación contra las sentencias de la Audiencia Nacional, el TS se ha pronunciado ya en cinco casos (recursos de UDER y S. Solís, S.A) (Sentencias del TS de 18 de febrero de 2019, de 25 de febrero de 2019, de 26 de febrero de 2019, de 26 de febrero de 2019 y de 26 de febrero de 2019) anulando la Resolución al entender que no se cumplían los requisitos para invocar un hallazgo casual válido. Según el TS, “la documentación […] se encontró porque se buscaba […] en virtud de una Orden de Investigación […] que por su genericidad y vaguedad la propia sentencia recurrida consideró no aceptable, y, por tanto, no habilitante para que a su amparo pudiese realizarse inspección o indagación alguna”.

De hecho, el Tribunal Supremo considera que ni siquiera se ha producido un hallazgo casual, sino que los hechos se adscriben a “un material probatorio recogido en el curso de un registro que se entendía respaldado por un inciso de la Orden de Investigación ("tratamientos de residuos de otro tipo") que, en realidad, carecía de virtualidad habilitante”. Y añade que “no cabe pretender una suerte de sanación o convalidación del material probatorio así obtenido mediante la forzada apelación a que se trata de un hallazgo casual”.

Cabe esperar que el TS falle de igual manera en los recursos pendientes de sentencia relativos al mismo expediente.

Carlos Vérgez, Aida Oviedo y Ramón Abaroa