• Hasta el año 1985 en que entra en vigor la Ley Orgánica del Poder Judicial no existía una norma que regulase las consecuencias de la prueba ilícita. 

I.- Encaje legal de la prueba prohibida en el proceso penal español

Un año antes, el Tribunal Constitucional, en la sentencia 114/1984, recogiendo la doctrina americana sobre la prueba ilícitamente obtenida dejaba asentado en que supuestos una prueba no debería tener carácter probatorio por considerarse ilícita. El impacto de dicha sentencia fue tan considerable que el legislador no tardó en recogerla en menos de un año en el art. 11.1 de la LOPJ, aún vigente, que dispone:

“En todo tipo de procedimiento se respetarán las reglas de la buena fe. No surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales.”

 Cuando se habla sobre la problemática de la prueba ilícita se está valorando y ponderando por un lado los límites del Estado para saber la verdad y perseguir al delincuente y por otro lado el derecho del ciudadano a que se respeten sus derechos fundamentales. En una sociedad democrática estos derechos fundamentan el orden político y social de convivencia por lo que no todo vale para conseguir una condena.  La obtención de las pruebas deberá respetar los derechos fundamentales que son reconocidos en la Sección 1ª del Capítulo II del Título I C.E. (Art. 14 a 29) y quien transgreda estos en la búsqueda de pruebas verá sus esfuerzos investigadores condenados al fracaso.

II.-Concepto de prueba ilícita y efectos

Derivado de la citada regulación el concepto de prueba ilícita va directamente vinculado a la vulneración de derechos fundamentales y libertades públicas a la hora de obtener las pruebas que tengan que ser utilizadas en el proceso.

La consecuencia de obtener una prueba ilícitamente, conllevará que esta prueba no tenga ningún efecto y por tanto la salida del proceso y la imposibilidad de tenerse en cuenta y ser valorada. P. Ej. No podrán ser valoradas las pruebas obtenidas en una entrada y registro que no cuente con autorización judicial o consentimiento de su titular.

III- Efecto reflejo de la prueba ilícita. Teoría de los frutos del árbol envenenado

Como se aprecia, con la inclusión del adverbio “indirectamente” se acoge el efecto reflejo de la prueba prohibida y la doctrina de los “frutos del árbol envenenado”.

Por lo tanto, también la prueba que indirectamente tenga una causa en la prueba ilícitamente obtenida tendrá ineficacia en el proceso. Es lo que en palabras del Tribunal Supremo ha venido a llamarse efecto domino, nulidad en cascada o suicidio procesal.

Esta doctrina que inicialmente resultó garantista y se aplicaba con un criterio expansivo se ha visto a lo largo de los años limitada por una serie de excepciones que nuestros tribunales han ido admitiendo para evitar situaciones escandalosas donde hechos delictivos notorios quedaban sin sanción penal por las excesivas consecuencias del efecto indirecto de la prueba ilícita.

IV. Excepciones a la regla de exclusión de la prueba ilícita

Remedio doctrinal y jurisprudencial ha sido ir estableciendo excepciones a la eficacia refleja, que se han multiplicado de tal manera que, se ha pasado del expansionismo sin límites al más puro reduccionismo.

Buena prueba de ello ha sido la creación de las siguientes excepciones en las que la prueba ilícita o bien es sanada o bien no extiende sus efectos a otro tipo de pruebas:

1.-Así, la primera de las excepciones fue la de la prueba jurídicamente independiente, proclamada en la STC 86/1995, de 6 de junio. Aquí el Tribunal Constitucional es consciente de la presencia de una prueba ilícitamente, pero lo que hace es dividir el conjunto probatorio, para valorar independientemente las pruebas. Así consigue que, sin revocar su propia doctrina de la prueba prohibida, pueda valorar si esa prueba es legal y si con ella se puede desvirtuar la presunción de inocencia del acusado.

2.- Una nueva excepción seria la aplicación de la teoría del descubrimiento inevitable, recogida en la STS 974/1997 de 4 de julio. Aplicando la misma se resta valor a la prueba ilícitamente obtenida, al entender que por las demás vías procesales lícitas o diligencias alternativas abiertas en el proceso se habría llegado de todas maneras a conseguir la prueba incriminatoria hábil para condenar al recurrente.

3.- La regla de la exclusión del hallazgo casual  El Tribunal Supremo  introdujo por medio de la STS 1313/2000, de 21 de julio, la excepción del hallazgo casual, que  en realidad es una variedad de la teoría del descubrimiento inevitable[ fundamentada en el hallazgo de objetos o efectos delictivos no directamente interesados por la investigación criminal, pero que al ser obtenidos por medio de una prueba lícita son susceptibles de valoración por el órgano jurisdiccional, es como dar a conocer una nueva notitia criminis de un delito flagrante a las autoridades.

4.-Regla de la conexión de antijuricidad.  Se recoge en la STC 81/1998, de 2 de abril, en la que el Tribunal Constitucional se planteaba si la conexión causal con la prueba ilícitamente obtenida contaminaba las posteriores, al contrario, podían fundar la condena por ser jurídicamente independientes.

El Tribunal Constitucional declara que las pruebas reflejas son, desde un punto de vista intrínseco, constitucionalmente legítimas y que para concluir que la prohibición de la valoración se extiende también a ellas, habrá de precisarse que se hallan vinculadas a las que vulneraron el derecho fundamental sustantivo de modo directo, esto es, habrá que establecer un nexo entre unas y otras que permita afirmar que la ilegitimidad constitucional de las primeras se extiende también a las segundas (conexión de antijuricidad); en la presencia o ausencia de esta conexión reside, pues, la ratio de la interdicción de valoración de las pruebas obtenidas a partir del conocimiento derivado de otras que vulneran el derecho al secreto de las comunicaciones.

Esta doctrina ha sido mantenida posteriormente en SSTC tales como las 49/1999 y 94/1999, entre muchas otra y supone para muchos autores la práctica desaparición de la eficacia refleja de la prueba ilícita en el proceso penal

5.- Confesión voluntaria del inculpado Continuando con las excepciones, encontramos la confesión voluntaria del inculpado, referida en la STC 161/1999, de 27 de septiembre, por la que parece que se deja en manos del propio investigado/acusado, la facultad de convalidar las pruebas ilícitas que obren en autos, por el mero hecho de reconocer los hechos con relevancia jurídico-penal. Esta regla ha tenido una aplicación dispar y se ha valorado su conexidad con la prueba ilícita cuando la confesión ha mediado tras la práctica de la prueba ilícita y su práctica ha tenido un claro reflejo en la declaración.

6- Aplicación de la regla de la buena fe. Sin que se pueda dar por conclusas las excepciones a la regla de exclusión, la STC 22/2003, de 10 de febrero, recoge la de la buena fe. En realidad, se trata del cajón de sastre en el que encaja toda actuación irregular en el seno del procedimiento, es amplia, vaga, y sobre todo, hace que la regla de exclusión pierda ese carácter disuasorio.

Llegados a este punto y valorando que las reglas de exclusión están en expansión, la consecuencia más inmediata que nos encontramos es la inseguridad para el justiciable y disparidad de criterios que van a existir en los tribunales a la hora de apreciar el efecto reflejo de la prueba ilícita. En la medida que el tribunal está legitimando determinadas reglas de exclusión están eliminando el efecto disuasorio en la obtención de pruebas ilícitas y están desequilibrando los poderes del estado frente a los derechos fundamentales de los ciudadanos.