Creo que es un hecho innegable, por ser voz populi, y que al mismo tiempo me llama profundamente la atención que el número de líneas de telefonía móvil en nuestro país -50 millones- ha sobrepasado ya al de población existente en España -46,5 millones de habitantes a finales de 2015-. Y esto, claro está, hace que resulte difícil no encontrar a alguien por la calle con un móvil en la mano, ya sea para hacer una llamada –lo menos frecuente- o para cualquier otro multiuso –hacer una foto, un video, chatear, mandar un sms, un whatsapp etc-
Y este apunte, meramente estadístico, para lo único que lo vamos a tener en cuenta en este post es para poner de relieve que dadas las prestaciones que hoy día nos ofrece un Smartphone –y algunas las acabo de enunciar-, este objeto se convierte en un buen aliado de todo aquel que pretenda obtener un medio de prueba que llegado el momento pueda tratar de hacer valer ante un Juzgado o Tribunal.
No obstante son muchas las dudas que en torno a la validez de estos medios de prueba pueden surgir, dado que al parecer en ocasiones no es sumamente complejo el poder manipular dichos datos, sin tan siquiera tener unos amplios conocimientos en informática.
El post de hoy vamos a dedicarlo especialmente a los mensajes de texto o audio que se producen a través de la aplicación WhatsApp, la cual cuenta en estos momentos con unos 1000 millones de usuarios en todo el mundo, o lo que es igual 1 de cada 7 personas en el mundo la utiliza.
Es necesario antes de entrar de lleno con el objeto de este post recordar algunas normas jurídicas sumamente relacionadas con este asunto, ya que su desconocimiento nos hará muy difícil entender el trasfondo jurídico de este artículo.
En primer lugar, debemos situarnos en nuestra Carta Magna, el artículo 18 establece el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen. Asimismo dicho precepto garantiza el secreto de las comunicaciones y, en especial, de las postales, telegráficas y telefónicas, salvo resolución judicial. La Ley limitará el uso de la informática para garantizar el honor y la intimidad personal y familiar de los ciudadanos y el pleno ejercicio de sus derechos.
De este modo recordemos la Circular de la Fiscalía General del Estado 1/2013, de 11 de enero, sobre pautas en relación con la diligencia de intervención de las comunicaciones telefónicas que nos dice que “la protección constitucional –refiriéndose al art. 18- abarca los medios de comunicación conocidos en el momento de aprobarse la norma fundamental, así como los que han ido apareciendo o puedan aparecer en el futuro, no teniendo limitaciones derivadas de los diferentes sistemas técnicos que puedan emplearse (SSTS nº 367/2001, de 22 de marzo y 1377/1999, de 8 de febrero)”. Así pues, todos los nuevos medios de comunicación que han ido surgiendo desde 1978, entre los que podemos incluir perfectamente el sistema de mensajería WhatsApp, se encuentran protegido por la norma del art. 18 de la Constitución Española.
Pero para este otro tema sobre interceptación de las comunicaciones, mejor leer este otro artículo en www.derechoporlavida.com “Validez de las grabaciones a efectos de enervar o no la presunción de inocencia”.
Así pues y centrándonos ya en WhatsApp, lo primero que hemos de saber sobre esta aplicación es que el administrador no conserva el contenido de las conversaciones, sino sólo ciertos datos de tráfico relacionados con las comunicaciones. De este modo ahora las últimas versiones de WhatsApp utilizan un nuevo sistema de seguridad llamado “Cifrado de extremo a extremo” que viene a ser una especie de candado ubicado en cada mensaje que enviamos y cuya llave sólo tienen el emisor y el receptor del mismo, con lo cual a priori nuestros mensajes están a salvo de cualquier tercero que quisiera interceptarlos. Pero esto en absoluto priva a cualquier persona para crear ex novo mensajes y atribuírselos a un tercero o modificar alguno/s de los mensajes que hayamos recibido a través de aplicaciones informática -free software o pro, con lo que dificulta la tarea de poder hacer valer esos mensajes en un Juzgado o Tribunal dada su facilidad de manipulación.
Y es en esta cuestión donde la Sentencia del Tribunal Supremo 300/2015, de 19 de febrero viene a indicar la necesidad de una pericial para el caso de que esos mensajes que tratamos de hacer valer sean impugnados, correspondiendo la carga de la prueba a aquel que pretenda hacerla valer.
De este modo del art. 299.2 LEC extraemos que podrán hacerse valer como medio de prueba en Juicio “(…) los medios de reproducción de la palabra, el sonido y la imagen, así como los instrumentos que permiten archivar y conocer o reproducir palabras, datos, cifras y operaciones matemáticas (..) relevantes para el proceso”.
Además debemos tener en cuenta que como continúa diciendo la Circular de la FGE a la que antes hemos hecho alusión “No hay secreto para aquél a quien la comunicación se dirige, ni implica contravención de lo dispuesto en el art. 18.3 CE la retención, por cualquier medio, del contenido del mensaje..”, luego ningún problema al respecto existe si quien pretende hacer valer sus derechos ante un Juzgado o Tribunal intercepta la comunicación mantenida con otro/a a través del teléfono o de la aplicación a la que venimos haciendo referencia. Pero, dónde está el meollo del asunto, ¿podemos si más llevar nuestro teléfono al Juzgado y hacer una simple transcripción de cuanto nos han escrito o podemos hacer unas simples capturas de pantalla y presentarlas como documental?
Ante esta cuestión creo fundamental señalar dos puntos clave para la validez de la prueba que intentamos introducir en el proceso o mejor dos momentos de vital trascendencia para la adecuada transformación de la evidencia en prueba. La primera estaría constituida por aquel momento en el que recibimos un mensaje o whatsapp y tras la sorpresa queremos congelarlo, conservarlo o en términos más forense, clonarlos, de manera que sea inamovible, inalcanzable, intranscribible y todos aquéllos términos que queramos usar que hagan de aquél documento un original puro que a la llegada a los Juzgados y a la presentación ante un Juez, siguiendo el adecuado protocolo y cadena de custodia, hagan totalmente creíble el mensaje que tratamos de introducir en la prueba. De este modo, como acabo de indicar, existen dos momentos fundamentales ante un hecho relevante del cual queremos obtener una prueba: el primero sería la toma de evidencia, donde sería altamente recomendable la actuación de un perito informático y la segunda el traslado de dicha prueba a los Juzgados, donde el Letrado de la Administración de Justicia se hará cargo de su custodia ex art. 384.2 LEC y a la que además habrá que acompañar una transcripción escrita de las palabras contenidas en el soporte de que se trate y que resulten relevantes para el caso.
Por otro lado sería conveniente, si quiera, hacer una pequeña puntualización sobre qué hemos de entender por documento a tenor de estas nuevas tecnologías y que cada vez más aleja de nuestro entorno al tradicional papel, hasta el punto de hablarse del “Papel 0” en el ámbito judicial.
Por cuanto al ámbito penal, el art. 26 CP dice que “A los efectos de este Código se considera documento todo soporte material que exprese o incorpore datos, hechos o narraciones con eficacia probatoria o cualquier otro tipo de relevancia jurídica”.
En cambio el Código Civil se hace una distinción de los diversos documentos que podemos hallar y los clasifica básicamente en documentos públicos y privados. Así, según el art. 1216 CC dice que “Son documentos públicos los autorizados por Notario o empleado público competente, con las solemnidades requeridas por la ley”; y a sensu contrario el CC entiende que el resto de documentos, reconocidos legalmente, lo son privados y tendrán validez entre los que lo hubiesen suscrito y sus causahabientes ex art. 1225 CC.
De este modo, sobre la documental, la exposición de motivos de la LEC 1/2000, dice que: “Esta ley se ocupa de los documentos, dentro de los preceptos sobre la prueba, a los solos efectos de la formación del juicio jurisdiccional sobre los hechos, aunque, obviamente, esta eficacia haya de ejercer una notable influencia indirecta en el tráfico jurídico. Los documentos públicos, desde el punto de vista procesal civil, han sido siempre y deben seguir siendo aquéllos a los que cabe y conviene atribuir una clara y determinada fuerza a la hora del referido juicio fáctico. Documentos privados, en cambio, son los que, en sí mismos, no gozan de esa fuerza fundamentadora de la certeza procesal y, por ello, salvo que su autenticidad sea reconocida por los sujetos a quienes puedan perjudicar, quedan sujetos a la valoración libre o conforme a las reglas de la sana crítica”.
Pero como decimos el soporte papel cada vez tiende más a su desaparición o al menos a su sustitución por otros medios como el documento electrónico al que el hace referencia el art. 5.3 de la Ley 59/2003, de 19 de diciembre, de Firma Electrónica que lo define como “(…) la información de cualquier naturaleza en forma electrónica, archivada en un soporte electrónico según un formato determinado y susceptible de identificación y tratamiento diferenciado”.
Pese a que hemos indicado que la carga de la prueba sobre la autenticidad de la misma corresponde a quien pretende hacerla valer, no es menos cierto que también la parte impugnante debe hacer un esfuerzo por contradecir aquélla, no siendo suficiente la mera impugnación. Así la SAP de Vizcaya nº 90308/2014 (Sec. 2ª), de 24 de julio de 2014 dice que “la mera protesta de que el whatsapp es manipulable y de que las conversaciones pudieron ser mantenidas por el anterior titular, es manifiestamente insuficiente para alterar la valoración probatoria en el sentido interesado en el recurso”.
De este modo “Los documentos privados harán prueba plena en el proceso (..), cuando su autenticidad no sea impugnada por la parte a quien perjudiquen. Cuando se impugnare la autenticidad de un documento privado, el que lo haya presentado podrá pedir el cotejo pericial de letras o proponer cualquier otro medio de prueba que resulte útil y pertinente al efecto. (…) Cuando no se pudiere deducir su autenticidad o no se hubiere propuesto prueba alguna, el tribunal lo valorará conforme a las reglas de la sana crítica”.
Pero, ¿en qué momento del proceso debemos aportar la pericial? (en este caso, por no extendernos demasiado, nos referiremos a la jurisdicción civil):
En el juicio verbal, tras la modificación de la LEC por Ley 42/2015, de 5 de octubre, el demandado deberá aportar el informe pericial junto a su escrito de contestación a la demanda ex art. 438.1 LEC, en relación con el art. 336.1 y 4 LEC.
Y en el juicio ordinario deberá aportarse o con la demanda o con la contestación, sin perjuicio de que se anuncie y pueda justificarse su posterior aportación.
Sin embargo, en la nueva redacción del art. 339.3 LEC “(…) si a consecuencia de las alegaciones o pretensiones complementarias permitidas en la audiencia, las partes solicitasen (..) la designación por el tribunal de un perito que dictamine, lo acordará éste así, siempre que considere pertinente y útil el dictamen.
Por último cerraremos este artículo recordando las palabras del Ponente Manuel Marchena en la STS 300/2015, de 19 de mayo: “Respecto a la queja sobre la falta de autenticidad del diálogo mantenido por A con B a través de tuenti, la Sala quiere puntualizar una idea básica. Y es que la prueba de una comunicación bidireccional mediante cualquiera de los múltiples sistemas de mensajería instantánea debe ser abordada con todas las cautelas. La posibilidad de una manipulación de los archivos digitales mediante los que se materializa ese intercambio de ideas, forma parte de la realidad de las cosas. El anonimato que autorizan tales sistemas y la libre creación de cuentas con una identidad fingida, hacen perfectamente posible aparentar una comunicación en la que un único usuario se relaciona consigo mismo. De ahí que la impugnación de la autenticidad de cualquiera de esas conversaciones, cuando son aportadas a la causa mediante archivos de impresión, desplaza la carga de la prueba hacia quien pretende aprovechar su idoneidad probatoria. Será indispensable en tal caso la práctica de una prueba pericial que identifique el verdadero origen de esa comunicación, la identidad de los interlocutores y, en fin, la integridad de su contenido”.
