Parecerá ociosa la pregunta ya que la doctrina tradicionalmente asentada solo admite dicha impugnación cuando estamos frente a norma reglamentarias a través de los actos de aplicación de éstas. Me temo, sin embargo, que, a la vista de la jurisprudencia hasta ahora dictada por nuestros tribunales, no resulta tan carente de sentido formularnos la misma. Aún menos pensar que es una cuestión baladí, más bien al contrario y a los hechos me remito. Todos seguramente recordaremos las idas y venidas de nuestra jurisprudencia a propósito de las relaciones de puestos de trabajo o sin ir más lejos, y más recientemente, de las ponencias de valores catastrales respecto de su naturaleza y, consecuentemente con ello, con la posibilidad o no de su impugnación indirecta. Pueden verse, a este respecto, las SSTS de 5 de febrero de 2014 (rec.2986/2012) y de 16 de junio de 2022 (rec.7303/2020).

Y es que, efectivamente, no es tarea fácil delimitar en ocasiones dicha cuestión. Me refiero, como ya podrá imaginarse, a la distinción entre actos administrativos y reglamentos y con arreglo a ello la posibilidad o no de interponer el recurso per saltum o recurso indirecto recogido en el artículo 26.1. de la ley 29/1998. Así se puso de manifiesto, a propósito de las Ofertas de Empleo Público, en la STS 18 de marzo de 2019 (rec. 2528/2016). Y es que como reconoce la STS de 19 de septiembre de 2022 (rec.937/2021):

“forzoso es reconocer que la distinción entre reglamento y acto administrativo general, con arreglo a los criterios normalmente aceptados que se acaban de recordar, no siempre es fácil de aplicar. Hay tipos de actos con respecto a los cuales puede ser arduo dilucidar si tienen o no tienen carácter normativo”.

La dificultad es tal que, asentado en un primer momento el criterio tradicional de que el régimen de impugnación de estos actos administrativos generales sigue el régimen general de los actos administrativos y consiguientemente vetando la posibilidad de ese recurso indirecto, lo cierto es que, con posterioridad y en determinados supuestos, la jurisprudencia ha venido a reconocer la posibilidad de su impugnación indirecta. Veamos seguidamente dos supuestos concretos, de cierta enjundia y alguno de rabiosa actualidad dados los procesos de estabilización de personal temporal en marcha, donde sin embargo y a pesar de tratarse de este tipo de actos administrativos generales, la jurisprudencia del Tribunal Supremo admite una impugnación diferida en el momento de plasmación de los mismos mediante actos administrativos concretos y derivados de aquellos.

1. La impugnación indirecta de los pliegos de condiciones

El primero de ellos hace referencia a la posibilidad de impugnación indirecta de los pliegos de cláusulas particulares en fase de adjudicación del contrato mediante la impugnación del acto de adjudicación cuando, sin embargo, no se había procedido a impugnar de forma directa los mismos.

Pues bien, el pasado año, la STS 22 de marzo de 2021 (rec. 4883/2019), con base en distinta jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, se plantea como cuestión casacional si consentidos los PCAP, cabe atacarlos indirectamente al impugnarse el acto de adjudicación, o bien sólo será eso posible si incurren en un motivo de nulidad de pleno Derecho por infringir los principios de igualdad, publicidad y transparencia, pero no cuando la infracción sea de mera anulabilidad.

Como nos es conocido era jurisprudencia constante, hasta ese momento y en base al principio de seguridad jurídica, que los pliegos eran la ley del contrato y una vez aceptados, al no impugnarse en plazo, no podían ser impugnados extemporáneamente.  La consecuencia no era otra que se tenían por firmes y consentidos, sin perjuicio de acudir al procedimiento de revisión de oficio. Los pliegos quedan convalidados, salvo que se inste la declaración de nulidad de pleno Derecho por el cauce ordinario de la revisión de actos firmes; y aun así la jurisprudencia siempre había declarado que esa posibilidad debe administrarse con prudencia y ser apreciada excepcional y restrictivamente (STS de 14 de noviembre de 2018, rec. 4753/2017).

La Sentencia eVigilo (C-538/13) de 12 de marzo de 2015, del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, ya había abierto la posibilidad de impugnar cláusulas de los pliegos una vez agotados los plazos previstos a tal efecto cuando un «licitador razonablemente informado y normalmente diligente no pudo comprender las condiciones de la licitación [sino] hasta el momento en que el poder adjudicador, tras haber evaluado las ofertas”, es decir, en aquellos casos en las que las cláusulas del pliego resultaban oscuras e incomprensible, pero ahora, y conforme a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, era posible también su impugnación  en los supuestos de nulidad de pleno derecho. Ciertamente, y como advierte el Tribunal, en forma restrictiva y excepcional. Y de hecho tras sentar dicha posibilidad no la admite en el caso concreto. A idéntico razonamiento, reiterando dicha posibilidad, llegó posteriormente en la STS de 24 de marzo de 2021 (rec. 7844/2019) desestimando finalmente dicha posibilidad por no concurrir los requisitos exigibles razonando que “no hay más excepciones a dicha impugnación directa que las jurisprudencialmente contempladas, excepciones cuya concurrencia en el presente caso no han sido justificadas por la sentencia impugnada”.

Con posterioridad los organismos de resolución de recursos contractuales han ido aplicando dicha doctrina (por todos puede verse el Acuerdo 40/2022, de 6 de mayo, del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Navarra que explica muy detalladamente esa doctrina sobre la impugnación indirecta del pliego con ocasión de un acto de aplicación o la Resolución de 21 de julio de 2022 (rec. 594/2022) del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales). Como se ha dejado expuesto con una apreciación restrictiva y excepcional, pero admitiendo, eso sí, la impugnación indirecta de dicho acto administrativo.

2. La impugnación indirecta de las bases de convocatoria de procesos selectivos.

Este segundo supuesto, a diferencia del anterior ya era mucho más común en nuestra jurisprudencia que venía reiterando que la ausencia de impugnación de las bases de la convocatoria no era obstáculo para aceptar su impugnación indirecta mediante la interposición de los recursos procedentes contra sus actos de aplicación cuando se hubiese producido la vulneración de un derecho fundamental.

Y es que, en efecto, el Tribunal Constitucional (SSTC 193/1987, 93/1995, 107/2003, 87/2008, etc.) ya había dejado sentado que:

“no es obstáculo para plantear un recurso de amparo contra los actos de aplicación de las bases de procedimientos selectivos el no haber impugnado éstas por la razón de que aquéllas se consideran inconstitucionales, puesto que la presunta vulneración del derecho fundamental a acceder en condiciones de igualdad a los cargos y empleos públicos (art. 23.2 CE se habría producido, de forma concreta y real, en el momento en que el nombramiento para ocupar las plazas controvertidas ha recaído en personas distintas a la del recurrente en amparo”

De nuevo aquí, y hasta esa jurisprudencia, las bases de la convocatoria se calificaban de ley del concurso, siendo vinculantes para las partes, y su consecuencia era la imposibilidad de su impugnación por ser firmes cuando esa acción se realizaba una vez conocido el resultado del proceso selectivo. Aunque tras esa jurisprudencia constitucional la jurisprudencia del Tribunal Supremo también transmutó su doctrina admitiendo su impugnación cuando se lesionaba un derecho fundamental. Así, y por todas, las SSTS de 22 de enero de 2009 (rec. 2596/2005), 25 de abril de 2012 (rec. 7091/2010) o, más recientemente, las de 10 de julio de 2019 (rec. 5010/2017). o la de 4 de octubre de 2021 (rec. 351/2020).

Se quebraba así ese paradigma que había presidido durante largo tiempo el escenario de impugnación en este tipo de procedimientos según el cual las bases no pueden ser objeto de impugnación en aquellos supuestos en que no habían sido recurridas en tiempo y forma convirtiéndose así, en actos administrativos generales firmes y, por consiguiente, inatacables a través de los actos de aplicación de las mismas.

La reciente sentencia del Tribunal Supremo de 18 de octubre de 2022 (rec. 2145/2021),  a la que nuestro querido amigo FONDEVILA ha dedicado un interesante comentario, dictada a propósito de un proceso de estabilización de personal temporal por un distinto computo de los servicios prestados sin una justificación objetiva, vuelve a aplicar dicha doctrina anulando la base concreta dado que ninguna razón se había ofrecido para justificar tal disparidad anulando, de esta manera, las bases generales y específicas que permitían puntuar el doble los servicios prestados.

3. Conclusiones: ¿Reconfigurar clásicos paradigmas para enfrentar los nuevos tiempos?

En su momento ya me hice eco de las carencias que la ilicitud y la invalidez presentaba en nuestro Derecho Administrativo (aquí). Y ya, en ese momento, advertimos de la oportunidad perdida en 2015, a propósito de las reformas de procedimiento y régimen jurídico, para abordar una decidida reforma de distintas instituciones que, habiendo sido útiles durante un largo período, comenzaban a presentar déficits en el Estado Constitucional de Derecho y en el funcionamiento eficiente de nuestras instituciones.

El reciente debate a propósito del artículo 7 de la Ley de Impulso para la Sostenibilidad del Territorio de Andalucía, referido a la invalidez de los instrumentos de ordenación territorial y urbanística y el alcance de la nulidad de pleno derecho declaradas respecto de estos instrumentos es un buen ejemplo de ello (por cierto recomiendo vivamente el artículo de próxima aparición en la Revista Andaluza de Administración Pública del Profesor REBOLLO PUIG  sobre este tema donde propone admitir excepciones a la regla general de los efectos retroactivos y prospectivos de las declaraciones de nulidad y de las anulaciones por anulabilidad).

En definitiva, tiempos VUCA (acrónimo de volatilidad, incertidumbre, complejidad y ambigüedad) que plantean nuevos escenarios y, como no puede ser de otra forma, nuevas exigencias para las instituciones en que hemos basado nuestra dogmática. La impugnación de estos actos administrativos generales entre ellas. Y es que sin llegar a proponer un tertium genus entre el acto administrativo y el reglamento sí que creo, como mutatis mutandi acontece con las declaraciones de nulidad, que sería conveniente alcanzar a delimitar en lo preciso que condiciones o requisitos exigiría la admisión del recurso indirecto en estos supuestos. Soy consciente de que de nuevo estaríamos en el arbitrio judicial para la apreciación de los mismos, pero también creo que algo más de seguridad jurídica para los operadores legales se conseguiría porque limpiar, pulir y dar esplendor, como reza el lema de nuestra Real Academia, no puede, en ningún caso, resultar dañino. Y lo que si lo resulta es la ausencia de criterios claros y seguros para decidir en qué casos procede y en qué casos no la interposición de los recursos indirectos contra reglamentos.