• De no existir o ser derogada la “prisión permanente revisable”, el abuso de confianza o la agravante mixta de parentesco, al contrario que la ocultación del cadáver y la participación activa en su búsqueda, podrían ser agravantes a la condena.
• Los Abogados de Legálitas nos ayudan a profuncizar en las diferentes situaciones que se plantean en este caso

En los últimos meses nos hemos visto afectados por dos noticias que nos han conmovido a todos por la gravedad de los hechos y por las circunstancias en que los mismos han sido cometidos, hablamos del caso Diana Quer y, cómo no, del más reciente protagonizado por el pequeño Gabriel. 
En ambos casos, los autores de los hechos se han servido de circunstancias específicas para incrementar el dolor, tanto de las víctimas como de sus familiares, cobrando especial importancia en el caso de Gabriel que, presuntamente, los hechos hayan sido llevados a cabo por una persona del entorno del menor, quien además según declaro en los medios de comunicación, había indicado junto a la abuela del niño de manera preventiva, el mismo día que desapareció, que “nunca se fuera con alguien que no conociera”.  

A día de hoy, en pleno debate sobre la “prisión permanente revisable”, el artículo 140 del Código Penal establece que “el asesinato será castigado con pena de prisión permanente revisable cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias: que la víctima sea menor de 16 años…”, como es el caso del asesinato del pequeño Gabriel. No obstante, en el supuesto de no existir esta pena o ser derogada como se viene hablando, la condena a la que se enfrentaría la presunta asesina sería de 15 a 25 años de prisión, como contempla el artículo 139 del Código Penal; a la que se debe considerar otras circunstancias que podrían ser agravantes y que el juez valorará para fijar una posible condena.  

¿Qué agravantes han podido concurrir en este caso? 

Abuso de confianza 

Nuestro Código Penal, en su artículo 22, establece entre otras, que son circunstancias agravantes “obrar con abuso de confianza”, suponiendo un escenario que aumenta la pena cuando, aprovechando esa citada relación de confianza entre el autor y la víctima, se realiza un comportamiento delictivo. Esta relación de confianza es lo que facilita al ofensor la comisión del delito, rompiendo el teórico deber de lealtad que origina esa relación de cercanía entre ambos. 

En este caso, Ana Julia, pareja del padre de Gabriel y presunta autora, utilizó su especial relación para, supuestamente cometer los hechos, entendiéndose como evidente que, después de haberle dado una lección al menor en presencia de la abuela sobre la gravedad de las consecuencias que podían ir aparejadas al marcharse con un desconocido, aprovechó esa coyuntura para llevarse al menor, amparada en la especial vinculación que tenía. 
 

Agravante mixta de parentesco 

El artículo 23 del CP habla de la circunstancia mixta de parentesco como un supuesto que puede agravar o atenuar la pena en cada caso concreto: “es circunstancia que puede atenuar o agravar la responsabilidad, según la naturaleza, los motivos y los efectos del delito, ser o haber sido el agraviado cónyuge o persona que esté o haya estado ligada de forma estable por análoga relación de afectividad, o ser ascendiente, descendiente o hermano por naturaleza o adopción del ofensor o de su cónyuge o conviviente”. 

Afirma la Sentencia del Tribunal Supremo 370/2003, de 13 de marzo, "con independencia de que el fundamento dogmático de la circunstancia unas veces se relacione con la culpabilidad y otras con la antijuricidad, lo cierto es que cuando se trata de delitos entre parientes ésta relación implica un agravamiento en la medida que concurre un doble injusto, el propio del tipo delictivo de que se trate (matar, lesionar, amenazar......) y otro añadido constituido precisamente por la relación de parentesco existente entre el sujeto activo y pasivo, y ello es consecuencia de la existencia de determinados deberes morales que la convivencia familiar de los parientes determina y precisamente por ello los ataques o agresiones dentro del círculo de personas incluidas el artículo 23 del Código Penal merecen socialmente un mayor reproche del injusto…” 

En el supuesto del pequeño Gabriel, si bien es cierto que Ana Julia y el padre del menor no estaban casados, esta circunstancia sería considerada agravante puesto que ambos mantenían una relación de afectividad similar al matrimonio, siendo precisamente el motivo que permitió a la presunta culpable, servirse de unas condiciones y de una información tras la comisión del hecho, a la que de otra forma no habría tenido acceso. 

Ocultar el cadáver y participar en la búsqueda no es agravante 

La ocultación de los hechos y del cadáver, así como haber participado en las labores de búsqueda no tienen la consideración de agravante en nuestro ordenamiento jurídico, si bien es cierto que estos hechos son altamente reprobables desde un punto de vista moral. 

En cualquier caso, de apreciarse estos u otros agravantes o atenuantes, será algo que deberá tener en consideración el tribunal encargado de juzgar el supuesto de hecho, ahora bien, de apreciarse supondría un incremento de la pena de prisión a imponer, si bien y como hemos hecho constar con anterioridad, el caso del pequeño Gabriel tendría encaje en la prisión permanente revisable del articulo 140 CP. 

Quién defenderá a la acusada 

Una pregunta que igualmente nos hacemos tras estas noticias es si, a pesar de la gravedad de los hechos, estas personas tienen derecho o no a la asistencia letrada y, en su caso, qué abogado debe hacerse cargo de su defensa. 

El artículo 17.3 de nuestra Carta Magna establece que “toda persona detenida debe ser informada de forma inmediata y de modo que le sea comprensible, de sus derechos y de las razones de su detención, no pudiendo ser obligada a declarar. Se garantiza la asistencia de abogado al detenido en las diligencias policiales y judiciales, en los términos que la ley establezca”. 

En el caso de Diana Quer, un abogado particular se hizo inicialmente cargo de la defensa del “Chicle” sin embargo, con posteridad y con el devenir de los acontecimientos decayó en la defensa, siendo un abogado de oficio el encargado de asumirla, toda vez que el precepto constitucional anteriormente aludido así lo impone. Ahora bien,¿puede el abogado de oficio declinar la defensa? 

El acceso al turno de oficio es voluntario, sin embargo, una vez el abogado decide adscribirse a este turno no podrá declinar un asunto que le sea encomendado según el sistema aleatorio interno que tenga establecido cada Colegio de Abogados, por muy repulsivo que le resultase, puesto que las normas reguladoras establecen que “el abogado designado por turno de oficio, se encuadra en una relación de interés público y no puede rechazar el asunto que le sea encomendado, salvo incompatibilidad admitida por la Comisión del Turno, ni tampoco renunciar a la defensa en ningún momento, salvo autorización expresa de la Comisión del Turno en interés del cliente”.