Patria potestad y guarda y custodia, son dos términos usados comúnmente en nuestra labor como abogados matrimonialistas, en algunas ocasiones algún progenitor nos ha llegado al despacho con la pregunta clara y concisa de si se puede quitar la patria potestad a uno de los padres o retirar la guarda y custodia, ya sea compartida o solo de uno de ellos. Nuestra respuesta es clara, estamos ante nuestro derecho de pedir ambas cosas, sobre todo ante el incumplimiento de las relaciones y obligaciones paterno-filiales, pero no es sencillo conseguir ambas cosas, es necesario tener una base argumentada y que no admita interpretaciones distintas para conseguirlo.

Hoy vamos a tratar este asunto.

Qué es la patria potestad

La patria potestad es el conjunto de derechos que por ley se adscriben a los padres tanto sobre la persona y los bienes, de los que son sus hijos no emancipados, y al tiempo los deberes que tienen para con éstos. El ejercicio de la patria potestad se entiende siempre en beneficio de los hijos, por norma general se ejerce conjuntamente por ambos padres, dando igual su estado civil, si están o no casados, o del sexo, pero puede ocurrir que de forma consentida por ambas partes sea uno solo de ellos la que la ostente.

Son deberes que implica la patria potestad, el estar con los hijos, así como su cuidado, su alimentación, la protección, procurarles la educación y su formación, o administrar sus bienes y representarles legalmente llegado el caso. Estos derechos y deberes se encuentran recogidos en el Código Civil, en su TÍTULO VII, «De las relaciones paterno-filiales», en el Artículo 154, dice sobre la patria potestad:

Los hijos no emancipados están bajo la patria potestad de los progenitores. La patria potestad, como responsabilidad parental, se ejercerá siempre en interés de los hijos, de acuerdo con su personalidad, y con respeto a sus derechos, su integridad física y mental. Esta función comprende los siguientes deberes y facultades:

1. Velar por ellos, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral.

2. Representarlos y administrar sus bienes.

Si los hijos tuvieren suficiente madurez deberán ser oídos siempre antes de adoptar decisiones que les afecten. Los progenitores podrán, en el ejercicio de su función, recabar el auxilio de la autoridad.

Se puede quitar la patria potestad

La respuesta es clara, sí se puede quitar la patria potestad, para ello se deben dar una serie de razones entre las que se encuentran la omisión de los deberes y derechos inherentes a la patria potestad, y siempre es necesario que exista una resolución judicial en ese sentido. Por ejemplo saltaba a los medios esta noticia, le quitan la patria potestad por no ver a su hija desde que nació, como ya habíamos comentado uno de los deberes para con los hijos que implica la patria potestad es «estar con los hijos», si leéis la noticia veréis que en este caso al tiempo se desentendió de otro de los deberes que implica la patria potestad. En el Código Civil encontramos en el Título VII, el Capítulo Cuarto, «de la extinción de la patria potestad», y en su Artículo 170 dice:

El padre o la madre podrán ser privados total o parcialmente de su potestad por sentencia fundada en el incumplimiento de los deberes inherentes a la misma o dictada en causa criminal o matrimonial. Los Tribunales podrán, en beneficio e interés del hijo, acordar la recuperación de la patria potestad cuando hubiere cesado la causa que motivó la privación.

Qué es la guarda y custodia

En nuestro Blog ya hemos tratado la guarda y custodia con asiduidad, por ejemplo en la entrada «guarda y custodia, los hijos», también nos hemos hecho eco de la jurisprudencia en guarda y custodia compartida, que actualmente es la opción casi predeterminada en los procesos de separación y divorcio con hijos de por medio. Así que tampoco nos vamos a entretener en demasía explicando qué es, entendemos por guarda y custodia, vivir con los hijos, cuidarlos y asistirlos, es algo independiente de la patria potestad, y en casos de separación o divorcio, se puede asignar a uno de los padres, a una tercera persona o de forma compartida entre ambos.

En cuanto a la guarda y custodia nos parece siempre interesante recordar el Artículo 94, de nuestro Código Civil, que dice:

El progenitor que no tenga consigo a los hijos menores o incapacitados gozará del derecho de visitarlos, comunicar con ellos y tenerlos en su compañía. El Juez determinará el tiempo, modo y lugar del ejercicio de este derecho, que podrá limitar o suspender si se dieren graves circunstancias que así lo aconsejen o se incumplieren grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial.

Igualmente podrá determinar, previa audiencia de los padres y de los abuelos, que deberán prestar su consentimiento, el derecho de comunicación y visita de los nietos con los abuelos, conforme al artículo 160 de este Código, teniendo siempre presente el interés del menor.

¿Se puede quitar la guarda y custodia?

La respuesta es sí, no es lo usual pero a veces se da el caso que tras «la lucha» por conseguir la guarda y custodia compartida, uno de los progenitores se olvida que no es solo «eso que viene en una sentencia», la guarda y custodia ha de ser ejercida, porque de lo contrario el reiterado incumplimiento de la misma puede conllevara a su retirada por la vía judicial.

Por supuesto el incumplimiento además de ser reiterado e injustificado, debe quedar suficientemente acreditado y comprobado.

Para pedir que se retire la guarda y custodia, se puede optar por seguir uno de estos dos caminos, o bien realizar una demanda de ejecución de sentencia, o una demanda en que se solicite la modificación de medidas.

Pedir el ejercicio exclusivo de la patria potestad

Recordemos que la patria potestad es el conjunto de derechos y deberes recíprocos que tienen los padres e hijos. Ese conjunto de derechos y deberes se debe ejercer siempre pensando en el bienestar de los hijos. Conlleva respeto por su integridad tanto física como psicológica. Todo ello viene recogido en nuestro Código Civil, que empieza a hablar de ello así:

Artículo 154

Los hijos no emancipados están bajo la patria potestad de los progenitores.

La patria potestad, como responsabilidad parental, se ejercerá siempre en interés de los hijos, de acuerdo con su personalidad, y con respeto a sus derechos, su integridad física y mental.

La reciprocidad la refleja el Artículo 155 del Código Civil. Que define los deberes y obligaciones de los hijos. Obedecer a los padres mientras estén bajo su potestad, y contribuir de forma equitativa respecto de sus posibilidades al sostenimiento de la unidad familiar. Mientras convivan en el seno de la familia.

Ejercicio exclusivo una medida menos invasiva

Es cierto que la privación de la patria potestad es una medida muy extrema. Esta extinción solo se puede acordar en casos excepcionales, en los que existen supuestos muy graves.

Además por las relaciones naturales de los menores con sus progenitores puede ser perjudicial para estos. Pongámonos en el caso de un progenitor que no atiende a su obligación de alimentos para con sus hijos menores. Y que al tiempo atiende al resto de obligaciones puntualmente. La extinción de la patria potestad sería una medida extrema, en cambio la petición del ejercicio exclusivo de la patria potestad, es menos invasiva.

Lo cierto es que la medida de privación es de un carácter sumamente grave. Requiere un estudio personalizado de cada caso, y es imposible fijar unos criterios para tomar esa decisión. En todo caso siempre deberá primar el interés de los hijos. Recordemos que la privación de la patria potestad no es algo eterno. Sea total o parcial, esta situación puede cambiar a condición de que la causa que provocó la decisión desaparezca.

Siempre existe la posibilidad de revisar la situación. Y que esa revisión pueda llevara a acordar que se recuperé la patria potestad.

Un progenitor muestra despreocupación absoluta hacía el menor

Cuando un progenitor muestra una actitud despreocupada hacía su hijo, o se aleja de este, crea un conflicto que requiere de una solución. Pero lo cierto es que en si misma esa conducta no sería suficiente para privar de la patria potestad. La privación de la patria potestad no se entiende como una sanción hacía el progenitor. Ha de entenderse en todo caso como una forma de salvaguardar los intereses del menor. La privación de la patria potestad puede no ser la mejor forma de proteger esos intereses.

Cómo pedir el ejercicio exclusivo de la patria potestad

Para la petición del ejercicio exclusivo de la patria potestad se ha de interponer una demanda de modificación de medidas. Esta demanda debe de guiarse sobre argumentos sólidos. Como la dejación absoluta de los deberes hacía el menor, tanto en asistencia moral como material. El perjuicio que se influye al menor devenido del entorpecimiento de las obligaciones del progenitor custodio por la no presencia del otro progenitor. En algunos casos dependiendo de la situación se debe pedir al tiempo la suspensión del régimen de visitas.

Como todas las modificaciones de medidas que se pidan deben hacerse por el interés del menor, las circunstancias que las apoyen se deben probar. Que ante un cambio de esas circunstancias se podrá en el futuro pedir el alzamiento de la medida del ejercicio exclusivo de la patria potestad. Siempre que eso sea beneficioso para el desarrollo del menor. Cuando se acuerda el ejercicio exclusivo de la patria potestad en ningún caso se suspende la obligación de la pensión de alimentos.

La obligación del pago de la pensión de alimentos sigue intacta.

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