Daniel Sala Paños.

Pilar de la Fuente Rubio.

 Abogados. DOMINGO MONFORTE Abogados Asociados.

 

La declaración excepcional del estado de alarma como consecuencia de la pandemia vírica que sufrimos ha provocado múltiples interrogantes que no encuentran una respuesta clara y acomodada en la casuística jurisprudencial, dado lo excepcional y extraordinario de la situación.

El derecho de familia, dotado de herramientas procesales para garantizar el cumplimiento de la obligación alimenticia, no escapa a la controversia y sitúa a los padres en la obligación de consenso ante esta situación extraordinaria. Si bien, la conciliación no siempre es posible por influir en esta materia aspectos que en tiempos de normalidad son difíciles de manejar y conducir por cauces de razonabilidad, influyendo otros aspectos emocionales que en múltiples ocasiones dificultan -cuando no impiden- la vía del consenso. La mediación en familia tampoco ha sido una respuesta satisfactoria; pese a la buena voluntad de dirigir hacia ella nos encontramos con un rebote posterior a la acción judicial.

La situación aparentemente temporal de crisis sanitaria y económica que debuta es lo que nos lleva a plantear las siguiente preguntas y orientar una respuesta si no garantista al menos preventiva y predictiva. Y, en este sentido, analizamos la compatibilidad entre temporalidad y sustancialidad en la apertura del proceso incidental o incluso si es posible acudir o no a la vía del artículo 158 CC y, por supuesto, la subsidiariedad o no de la vía penal y la defensa en ella ante lo extraordinario de la situación.

1.- Derivado de la declaración del estado de alarma estoy afectado por un ERTE.  ¿Puedo dejar de pagar la pensión alimenticia y/o compensatoria?

1.1. La declaración del estado de alarma establecida por el RD 463/2020 y sus prórrogas no ha modificado las obligaciones alimenticias fijadas por resolución judicial, por lo que deben seguir abonándose.

Hay que tener en cuenta que la declaración de ERTE es una situación temporal que en todo caso permite acceder a prestaciones por desempleo y otros posibles complementos al trabajador  por parte de la empresa, aun cuando la oportunidad del pago y el mantenimiento de la situación no estén garantizados.

1.2. Si esta situación de minoración de ingresos persiste y tuviera una naturaleza sustancial y/o permanente  en el tiempo deberá plantearse una modificación de medidas a los efectos de que el juez se pronuncie sobre la disminución de la cantidad a pagar por estos conceptos.

A muy corto plazo y en caso de una minoración drástica en los ingresos que afecte de forma esencial al propio sustento personal y en aras de justificar la buena fe, sería conveniente una comunicación por escrito al beneficiario de la pensión, informando de la modificación de circunstancias económicas derivadas del estado de alarma y la propuesta de pago de la citada pensión, en la que podría incluirse el acoger a los menores mientras dure la situación. Todo ello sin perjuicio de instar la correspondiente modificación de medidas.

1.3. Como ya se anunciaba en el exordio que precede a estas respuesta, nuestra recomendación sería, en la medida de lo posible, agotar las vías de diálogo, bien entre los progenitores, bien a través de sus abogados, para buscar una solución que se acomode a esta situación imprevisible que afecta a todas las partes. Cualquier acuerdo al que lleguen las partes será respetado por los tribunales. Es conveniente por cuestiones de prueba a futuro dejar constancia escrita de dichos acuerdos, resultando útil de no ser posible la redacción de un acuerdo, el epistolar jurídico de las comunicaciones vía correo electrónico o aplicaciones de mensajería y previamente asesorados por sus abogados.

1.4. La reducción unilateral en ningún caso, por sí misma, serviría para exonerar de responsabilidad ni civil ni penal, toda vez que solo el juez puede modificar las pensiones establecidas. Esto es, no impedirá que el incumplimiento aun forzado por la situación pueda derivar en la posibilidad de ejecutar la sentencia y que se insten acciones penales, pero sí puede ser un instrumento para que el juez valore a posteriori la existencia de buena fe, transparencia y voluntad de pago en la medida de las posibilidades del obligado a ello y pueda adecuar la resolución a las circunstancias concretas, flexibilizando la obligación e incluso aplicando la cláusula rebus sic stantibus,  instrumento excepcional y extraordinario que ante la concurrencia de circunstancias excepcionales valoradas singularizada e individualmente podrían llevar a modificar la obligación.

2. ¿Podemos interesar dicha modificación de medidas en este momento, mientras perdura el estado de alarma?

2.1. El RD 463/2020 en su disposición adicional segunda establece que se suspenden términos y se suspenden e interrumpen los plazos previstos en las leyes procesales para todos los órdenes jurisdiccionales. El cómputo de los plazos se reanudará en el momento en que pierda vigencia el presente real decreto o, en su caso, las prórrogas del mismo.

El apartado 3, d) de esta disposición excepciona de esta pauta general la adopción de medidas o disposiciones de protección del menor previstas en el artículo 158 del Código Civil y en el apartado 4 dispone que el tribunal podrá acordar la práctica de cualesquiera actuaciones judiciales que sean necesarias para evitar perjuicios irreparables en los derechos e intereses legítimos de las partes en el proceso.

2.2. Cabría preguntarse si a través de las medidas cautelares urgentes del artículo 158 del Código Civil podría solicitarse una suspensión o reducción de los alimentos.

Si bien ha existido algún criterio discrepante al inicio del estado de alarma, se han venido acordando criterios de ámbito provincial por parte de los juzgados de familia, consensuando la no aplicación de esta vía procesal para realizar modificación de medidas. Ejemplo de ello son los acuerdos adoptados por la Junta de Jueces de juzgados de familia de Valencia, en su reunión mantenida en fecha 25 de marzo de 2020 ha fijado una serie de criterios respecto a la aplicación del citado artículo 158 del Código Civil.

“Se caracterizan por su carácter apremiante y necesario ante situaciones puntuales de excepcionalidad por la posibilidad de que se incurra en circunstancias de peligro o perjudiciales para el menor, lo que determina que la utilización de esta vía deba reservarse para casos de necesidad y urgencia, esto es, para asuntos que no puedan ser resueltos por otra vía.

Y todo ello, en principio no puede predicarse de una situación de confinamiento con uno de los progenitores o de la interrupción del régimen ordinario de comunicaciones y estancias por mor del citado Real Decreto.

Consecuentemente, su admisión a trámite requerirá inexcusablemente la justificación de dicho perjuicio, peligro para el menor, urgente y absolutamente inaplazable, previa valoración de todo ello.

El apartado cinco de dichos acuerdos deja entrever que:

 “…En los procedimientos de ejecución que pudieran presentarse, una vez se alce la interrupción de los plazos previstos de las leyes procesales, se le dará el trámite ordinario, valorando el incumplimiento alegado, de conformidad con los criterios expuestos anteriormente.”

Si bien no habla expresamente de la prestación alimenticia, entendemos  que una reducción o la imposibilidad de abonarse deberían tener el mismo tratamiento procesal que las comunicaciones y estancias, esto es, no acudir al 158 del C. Civil y valorar las razones del incumplimiento, la causa de fuerza mayor, imposibilidad material y circunstancias concurrentes con posterioridad, si de contrario se insta la ejecución de la resolución judicial.  

2.3. De lo anterior y teniendo en cuenta el acuerdo de la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial, reunida el día 18 de maro de 2020, que establece que mientras se mantenga el estado de alarma no procede la presentación “en ningún caso” de escritos procesales de manera presencial, limitándose la forma telemática (LexNET) a aquellos que tengan por objeto única y exclusivamente actuaciones procesales declaradas urgentes e inaplazables por las instrucciones y acuerdos del órgano de gobierno de los jueces y no tratándose de ninguno de estos casos no cabría plantear ahora ningún escrito tendente a la modificación de las medidas alimenticias fijadas en su día. Habrá que esperar al levantamiento del estado de alarma.

3.-¿Podría incurrir en responsabilidad penal si no pago la pensión alimenticia y/o compensatoria?

3.1.Establece el artículo 227 del Código Penal que el que durante dos meses consecutivos o cuatro meses no consecutivos dejase de pagar cualquier tipo de prestación económica en favor de su cónyuge o sus hijos, establecida en convenio judicialmente aprobado o resolución judicial en los supuestos de separación legal, divorcio, declaración de nulidad del matrimonio, proceso de filiación, o proceso de alimentos a favor de sus hijos, será castigado con la pena de prisión de tres meses a un año o multa de seis a 24 meses seguidos o cuatro meses consecutivos.

La Jurisprudencia  ha venido a matizar la dicción legal y no considera delictiva dicha acción cuando se justifica la imposibilidad de abonar las cantidades al faltar el elemento subjetivo del delito, concretamente la voluntad del acusado de incumplir la obligación impuesta judicialmente

 3.2. Las repercusiones económicas que se derivan del estado de alarma podrían ser suficientes para justificar esa imposibilidad de pago o ese pago parcial. Ahora bien, sería conveniente para apreciar la buena fe y evitar situaciones fraudulentas que justificaran la tipicidad del hecho y la imposición de condenas, abonar cantidades económicas en la medida de las posibilidades del obligado a prestarlas y las necesidades de los que las tienen que recibir. Los tribunales penales no tienen pautas establecidas, pudiendo ser punibles tanto los pagos parciales, como atípicos los impagos totales si ha existido imposibilidad de realizarlos.

Habrá que ponderar caso por caso y las circunstancias concurrentes. En la línea de la atipicidad ayudaría las pautas de comunicación que hemos mencionado con anterioridad y la acreditación documental de las modificaciones habidas.