Según establece el artículo 103 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECRIM) no “podrán ejercitar acciones penales entre sí:
1.º Los cónyuges, a no ser por delito o falta cometidos por el uno contra la persona del otro o la de sus hijos, y por el delito de bigamia.
2.º Los ascendientes, descendientes y hermanos por naturaleza, por la adopción o por afinidad, a no ser por delito o falta cometidos por los unos contra las personas de los otros”.
Por otro lado, el artículo 268.1 del Código Penal (CP) señala que: “Están exentos de responsabilidad criminal y sujetos únicamente a la civil los cónyuges que no estuvieren separados legalmente o de hecho o en proceso judicial de separación, divorcio o nulidad de su matrimonio y los ascendientes, descendientes y hermanos por naturaleza o por adopción, así como los afines en primer grado si viviesen juntos, por los delitos patrimoniales que se causaren entre sí, siempre que no concurra violencia o intimidación, o abuso de la vulnerabilidad de la víctima, ya sea por razón de edad, o por tratarse de una persona con discapacidad”.
Con carácter previo, considero que hay que superar la interpretación que realiza el Tribunal Supremo sobre que el interés prioritario de la Sociedad no es la persecución y castigo de actuaciones contra el patrimonio de un familiar directo, sino el mantenimiento de la paz en el seno de la familia. Como sostiene ÁLVAREZ VIZCAYA “Una interpretación estricta de los términos del artículo 103 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal sería beneficiar a un procedimiento penal obsoleto que deja casi sin protección penal a unas personas frente a la comisión de graves hechos delictivos, por el simple hecho de que les una con el autor del delito una relación de consanguinidad o afinidad que poco o nada tiene que ver con la convivencia o relaciones verdaderamente afectivas”[1].
Entrando más a fondo en la cuestión, conforme la Sentencia del Tribunal Supremo nº 933/2010 de 22 de octubre, “es indudable que los planos jurídicos sobre los que han de operar los artículos 268 del CP y 103 de la LECRIM no se superponen. Así, mientras que el primero centra su objetivo en la regulación de las excusas absolutorias derivadas del parentesco, el segundo se refiere a los presupuestos del ejercicio de la acción penal. Pero también es cierto que la exégesis del uno no puede hacerse con absoluta independencia del otro”.
Siguiendo el criterio del Tribunal Supremo en esa Sentencia, este letrado considera que no tiene sentido aceptar una interpretación literal del artículo 103 de la LECRIM que conduzca a excluir la posibilidad de ejercer la acción penal por aquellos que vieran menoscabado su patrimonio por un familiar directo, y tiene poco sentido no poder personarse en las actuaciones como acusación particular, incluso en los casos en los que no existe violencia o intimidación, o abuso de la vulnerabilidad de la víctima, ya sea por razón de edad, o por tratarse de una persona con discapacidad, pero no tiene sentido alguno, sobre todo, en estos casos.
Como sostiene PÉREZ ÁRIAS “desde perspectivas de legalidad penal no tendría sentido decir que el legislador ha incluido una excusa absolutoria específica en los delitos patrimoniales cuando supuestamente, y al mismo tiempo, ha excluido, a través del artículo 103 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la responsabilidad penal en todos los delitos. Y de otro, consecuencia de lo anterior, porque si se establece de manera específica dicha exclusión en el artículo 268 del Código Penal, debe considerarse, por criterio de especialidad (la responsabilidad penal la establece o excluye el Código Penal), jerarquía (el Código Penal es ley orgánica y la Ley de Enjuiciamiento Criminal ley ordinaria) o temporal (el Código Penal es ley posterior a la Ley de Enjuiciamiento Criminal) que el artículo 103 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se encuentra derogado en aquellos casos que contradiga al Código Penal. Existe pues un conflicto de leyes que debe ser resuelto a favor del Código Penal a fin de evitar interpretaciones contra legem que desvirtúen la unidad y coherencia del ordenamiento jurídico. La Ley de Enjuiciamiento Criminal no puede nunca contradecir, en términos sustantivos (y la pena lo es) aquello que, de manera específica, establece el Código Penal. Entender lo contrario, esto es, considerar que la ley adjetiva puede eximir de responsabilidad penal aun cuando el Código Penal nada diga al respecto, o diga justo lo contrario, no solo supone una vulneración patente del principio de legalidad sino una abierta conculcación del derecho a la tutela judicial efectiva de la víctima”[2].
Sin embargo, el Tribunal Supremo en la reciente Sentencia nº 637/2018, de 12 de diciembre, considera que no es factible que el familiar directo se constituya como acusación particular, pero si podrá hacerlo como actor civil, es decir, podrá ejercitar la acción civil, sin ejercitar la penal, para exigir la responsabilidad civil por los daños y perjuicios derivados del delito, pero siempre y cuando haya otra acusación personada correctamente, normalmente el Ministerio Fiscal.
Dice así esta Sentencia, “La filosofía del artículo 103 de la LECRIM y el 268 del CP son absolutamente distintas, y no pueden aplicarse los postulados de aplicación de la excusa absolutoria y sus exigencias al art. 103 LECRIM. Se admite la excusa absolutoria de los afines en primer grado si conviviesen juntos, lo que no quiere decir que si no conviven se pueda ejercer la acción penal. Las excusas absolutorias establecen la exención del reproche penal en atención a circunstancias que no concurren en el momento de la realización del hecho, sino con posterioridad a la comisión del delito. Así pues, la regularización no afecta a la categoría del injusto ni a la culpabilidad dado que se produce, en su caso, tras la perfección de la infracción penal, actuando a modo de comportamiento postdelictivo positivo. Por tanto, se van a relacionar con las causas de exclusión de la punibilidad. Pero la vía del art. 103 LECRIM se centra en el proceso de "admisibilidad" de la acción penal y el derecho, o no, a mostrarse parte como acusación particular, quedando vetada esta vía en los casos que en este precepto se citan, con independencia de que convivan, o no los familiares incluidos en el art. 103 LECRIM. La doctrina recuerda que el art. 103 LECRIM se trata de un precepto subjetivo o formal que afecta directamente al ejercicio de la acción penal y a la formalización de la relación jurídico procesal, impidiendo la constitución de ésta cuando la acción penal pretenda ejercitarse entre los parientes referidos, con lo que en este caso la relación jurídico procesal no puede constituirse entre la recurrente los acusados”.
Sigue más adelante añadiendo la Sentencia que “no deben confundirse la naturaleza del art. 103 LECRIM con la del art. 268 CP. La primera sirve para constituir la relación jurídica procesal y la segunda interviene en la punibilidad si se dan los requisitos de su operatividad. Así, se incide por la doctrina en que el art. 103 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal no afecta para nada a la facultad de denunciar y a la eficacia procesal de la denuncia, si bien ésta quedará condicionada a que, bien por el Ministerio Fiscal, como defensor del orden público en los delitos perseguibles de oficio, o bien por tercera persona, se ejercite la acusación. Así, que el referido pariente no pueda perseguir por sí mismo el delito en cuestión --mediante la oportuna querella y constituyéndose en parte dentro del proceso-- no supone que la persecución del delito no pueda realizarse en base a otra acusación correctamente formulada, y que supla la carencia de legitimación de quien, por tener determinados vínculos parentales, no puede ejercitar la correspondiente acción. Y resulta importante destacar, en cuanto a la forma de intervención que, tampoco, quienes se vean afectados por la prohibición del art. 103 LECRIM ven restringido su derecho a ejercitar las acciones civiles dimanantes del delito, que pueden serlo con independencia de la acción penal, como establece el art. 110 LECRIM. Puede así aquél personarse en la causa en concepto de actor civil”.
Si un hijo se apropia de la pensión de su padre, este podrá denunciar, pero no podrá ejercer la acción penal como acusación particular. Si un hermano vacía las cuentas de su padre enfermo de Alzheimer en beneficio propio y en perjuicio de sus otros hermanos, estos no podrán constituirse como acusación particular. Si un hermano se apropia del dinero de la cuenta de su madre moribunda, el marido y padre tampoco podrá ejercer la acción penal. Sólo podrán ejercer la acción civil dentro de un procedimiento penal como actor civil o irse a un procedimiento civil.
Los artículos 103 de la LECRIM y el 268 del CP no son acordes con la realidad actual donde las rencillas familiares sobrepasan cualquier tipo de afectividad cuando hay dinero por medio y suponen una “impunidad sanguínea” que conviene desterrar de nuestro ordenamiento jurídico.
[1] La excusa absolutoria de los delitos patrimoniales (artículo 268 del CP). Maite Álvarez Vizcaya, Doctora en Derecho. Universidad Carlos III de Madrid. Estudios jurídicos en memoria de José María Lidón
[2] La excusa absolutoria familiar en los delitos patrimoniales y la imposibilidad de acción penal entre parientes. Jacinto Pérez Arias, Doctor en Derecho, Universidad de Murcia. Revista Internacional de Doctrina y Jurisprudencia. Volumen 21, diciembre de 2019.
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