Aunque el enaltecimiento y propaganda de ideas o doctrinas racistas, xenófobas, misóginas, o promovedoras del odio o la violencia terrorista, sean siempre frontalmente rechazables, desde la perspectiva de los valores constitucionales y desde un punto de vista ético, el límite entre lo que debe ser sancionado penalmente o no en un Estado democrático es una decisión de política legislativa.

 

 

Así por ejemplo en Alemania el código penal alemán en sus artículos 86 y 86 bis castiga con pena privativa de libertad hasta tres años o multa, la propaganda de organizaciones que hayan sido declaradas anticonstitucionales o que incuestionablemente se dirijan contra el orden constitucional o contra los principios del entendimiento de los pueblos, así como la exhibición de símbolos (banderas, escudos, partes de uniformes, consignas, y formas de saludo) de las anteriores organizaciones. 

Algo similar ocurre en Francia donde el Código Penal prohíbe explícitamente la “muestra o exhibición de cualquier uniforme, insignia o emblema” de organizaciones declaradas como criminales con base al Estatuto del Tribunal Militar Internacional.

Es decir, la apología del nazismo por ejemplo es delito en Alemania y Francia. 

También, de modo análogo el Derecho penal italiano prevé pena de prisión y multa para aquellos que hagan —dice literalmente— “apología del fascismo”, entendido como enaltecimiento o propaganda del fascismo o sus objetivos antidemocráticos.

En estos últimos tiempos hemos visto en nuestro país como determinadas manifestaciones desde las redes sociales o desde un escenario teatral han sido objeto de sonados procesos penales. El caso de la twittera Casandra haciendo mofa en unos twitts del atentado del Almirante Carrero Blanco cuando era presidente del Gobierno de Franco; el caso de los titiriteros que en la obra de marionetas “La bruja y don Cristóbal” mostraban un cartel con el mensaje "Gora Alka-ETA"; los exabruptos en twitter del actor Willy Toledo: “Me cago en Dios y me sobra mierda para cagarme en el dogma de la santidad y virginidad de la virgen María. Viva El Coño Insumiso”, escribió; o las provocadoras letras del rapero Valtonic: “Quiero transmitir a los españoles un mensaje de esperanza, ETA es una gran nación”; "Tu bandera española está más bonita en llamas, igual que un puto patrol de la guardia cuando estalla”; "No voy a callar más, voy a luchar aunque tenga que pillar una pipa como Froilán Marichalar”; “¡Gloria! Es Andrea Fabra durmiendo en la calle, y que un parado le rompa las costillas con un bate"; han puesto en primera línea de la opinión pública si la libertad de expresión ha de tener o no límites y si es adecuado, en caso de que consideremos que así sea, castigar con penas de cárcel, las mismas.

Como decía, todos estos casos han sido objeto de sonados procesos penales que han tenido gran repercusión mediática, más desde luego cuando se iniciaron los procedimientos o se dictaron sentencias condenatorias (como en el caso de Valtonic, cuya condena a tres años y medio de prisión por delitos de enaltecimiento del terrorismo, injurias al Rey y amenazas, ratificó el Tribunal Supremo en su Sentencia 4/2017 de 21 de Febrero), que cuando el alto Tribunal (Sentencia 95/2018, de 26 de febrero) revocó la inicial condena impuesta por la Audiencia Nacional a un año de prisión como autora de un delito de humillación a las víctimas del terrorismo de la Tuitera Casandra), o los propios tribunales decretaron el sobreseimiento (caso de los titiriteros, primeramente archivado por el juez Ismael Morenoy después ratificado por Auto de la sección tercera de la Audiencia Nacional ).

En el caso de la tuitera Casandra la sentencia de la Audiencia Nacional condenándola como autora de un delito de humillación a las víctimas del terrorismo fue revocada por el Tribunal Supremo (Sentencia 95/2018, de 26 de febrero) con el fundamento de que no todo exceso verbal, ni todo mensaje que desborde la protección constitucional, pueden considerarse incluidos en el injusto del art. 578 del CP que castiga, con pena de prisión de uno a tres años y multa de doce a dieciocho meses, el enaltecimiento o la justificación públicos de los delitos de terrorismo o la realización de actos que entrañen descrédito, menosprecio o humillación de las víctimas de los delitos terroristas o de sus familiares. 

En palabras de la sentencia: ”Nuestro sistema jurídico ofrece otras formas de reparación de los excesos verbales que no pasa necesariamente por la incriminación penal. El significado de principios como el carácter fragmentario del derecho penal o su consideración como ultima ratio, avalan la necesidad de reservar la sanción penal para las acciones más graves. No todo mensaje inaceptable o que ocasiona el normal rechazo de la inmensa mayoría de la ciudadanía ha de ser tratado como delictivo por el hecho de no hallar cobertura bajo la libertad de expresión. Entre el odio que incita a la comisión de delitos, el odio que siembra la semilla del enfrentamiento y que erosiona los valores esenciales de la convivencia y el odio que se identifica con la animadversión o el resentimiento, existen matices que no pueden ser orillados por el juez penal con el argumento de que todo lo que no es acogible en la libertad de expresión resulta intolerable y, por ello, necesariamente delictivo”; añadiendo que “tampoco ayuda a la labor exegética la extendida invocación de los nocivos efectos del discurso del odio como razón justificadora de su punición”. 

En la sentencia que comentamos el Supremo aborda la cuestión central del debate sobre el que llamo la atención en estas breves líneas: “La tentación de construir el juicio de tipicidad trazando una convencional y artificiosa línea entre el discurso del odio y la ética del discurso”, resolviéndolo del siguiente modo: “El derecho penal no puede prohibir el odio, no puede castigar al ciudadano que odia. Por si fuera poco, el vocablo discurso, incluso en su simple acepción gramatical, evoca un acto racional de comunicación cuya punición no debería hacerse depender del sentimiento que anima quien lo pronuncia.”

Con análogos argumentos la jurisprudencia del Tribunal Constitucional remitiéndose a su vez a la del Tribunal Europeo de Derechos Humano (TEDH), considera, en su sentencia 112/2016, de 20 de junio (Rec. 2514/2012), con cita también de las sentencias 235/2007 y 177/2015 del mismo tribunal, que “la sanción penal de las conductas de exaltación o justificación de actos terroristas o de sus autores requiere, como una manifestación del discurso del odio, una situación de riesgo para las personas o derechos de terceros o para el propio sistema de libertades como condición para justificar su compatibilidad con el estándar del derecho de la libertad de expresión por ser necesaria esa injerencia en una sociedad democrática también aparece en el contexto internacional y regional europeo tal como se acredita con la actividad desarrollada tanto por el Consejo de Europa como por la Unión Europea en favor de sancionar penalmente las manifestaciones de apoyo a los fenómenos terroristas o a sus autores”.

Y más adelante afirma que “por lo que se refiere a sanciones penales vinculadas a conductas de incitación o apología del terrorismo es reiterada la jurisprudencia del TEDH en el sentido de que podría resultar justificada una limitación de la libertad de expresión cuando pueda inferirse que dichas conductas supongan un riesgo para la seguridad nacional, la integridad territorial o la seguridad pública, la defensa del orden o la prevención del delito... en supuestos en que quedaba acreditado que la condena penal se derivaba de conductas que eran concretas manifestación del discurso del odio por justificar el recurso a la violencia para la consecución de objetivos políticos”, para concluir que “la sanción penal de las conductas de enaltecimiento del terrorismo sancionadas en el art. 578 -el enaltecimiento o la justificación por cualquier medio de expresión pública o difusión de los delitos comprendidos en los artículos 571 a 577 de este Código (delitos de terrorismo) o de quienes hayan participado en su ejecución- supone una legítima injerencia en el ámbito de la libertad de expresión de sus autores en la medida en que puedan ser consideradas como una manifestación del discurso del odio por propiciar o alentar, aunque sea de manera indirecta, una situación de riesgo para las personas o derechos de terceros o para el propio sistema de libertades”. ​

En definitiva, “la labor de control de constitucionalidad que bajo la invocación del derecho a la libertad de expresión ( art. 20 CE) debe desarrollarse en este procedimiento de amparo debe quedar limitada, …a verificar si en este caso las resoluciones judiciales impugnadas, al imponer la sanción penal al recurrente, han ponderado esa concreta exigencia, como elemento determinante delimitador de la constitucionalidad, de que la conducta desarrollada por el recurrente pudiera ser considerada una manifestación del discurso del odio, que incitaba a la violencia”. 

Como puede apreciarse, en todas esas consideraciones el TC incide de forma muy especial en que los actos que deben ser tipificados como delitos y objeto de sanción penal son aquéllos que integran conductas de exaltación o justificación de actos terroristas o de sus autores siempre que operen como una incitación a cometer actos terroristas violentos que figuran tipificados en el Código Penal, pudiendo ser considerados como una manifestación del discurso del odio por propiciar o alentar, aunque sea de manera indirecta, una situación de riesgo para las personas o derechos de terceros o para el propio sistema de libertades.

A ello ha de sumarse, tal como se expone el Tribunal Supremo en su Sentencia 52/2018, de 31 de enero, que la reciente Directiva (UE) 2017/541, aún en plazo de trasposición, expresa en su considerando 10 que «Los delitos de provocación pública a la comisión de un delito de terrorismo comprenden, entre otros, la apología y la justificación del terrorismo o la difusión de mensajes o imágenes, ya sea en línea o no, entre ellas las relacionadas con las víctimas del terrorismo, con objeto de obtener apoyo para causas terroristas o de intimidar gravemente a la población. Esta conducta debe tipificarse cuando conlleve el riesgo de que puedan cometerse actos terroristas. En cada caso concreto, al examinar si se ha materializado ese riesgo se deben tener en cuenta las circunstancias específicas del caso, como el autor y el destinatario del mensaje, así como el contexto en el que se haya cometido el acto. También deben considerarse la importancia y la verosimilitud del riesgo al aplicar la disposición sobre provocación pública de acuerdo con el Derecho nacional”. 

Precisamente la falta de concreción de cual fuera ese “riesgo concreto” para la seguridad nacional, la integridad territorial o la seguridad pública, la defensa del orden o la prevención del delito... que justificase una sentencia condenatoria por enaltecimiento del terrorismo en el caso Valtonic es lo que ha levantado críticas en algunas asociaciones de jueces y fiscales y en partidos políticos progresistas. Según esas críticas la sentencia no especifica qué hechos probados suponen una incitación directa a la realización de actos de terrorismo Por otra parte y en cuanto a la condena por injurias al Rey, el reproche de la sentencia se funda en que la misma contraviene el Convenio Europeo de Derechos Humanos y la doctrina del Tribunal de Estrasburgo, que en sentencias como la de 31 de enero de 2011 (caso Otegi contra el Reino de España) reitera que este tipo de instituciones (como la jefatura del Estado) no puede tener una protección agravada respecto a las personas ordinarias. 

En aquél mediático caso, Ornaldo Otegi, como portavoz del grupo parlamentario de izquierda independentista Sozialista Abertzaleak, en el Parlamento Vasco, afirmó con motivo de una visita a Euskadi del Monarca que "el Rey español es el jefe máximo del ejército español, es decir, el responsable de torturadores y que ampara la tortura e impone su régimen monárquico a nuestro pueblo mediante la tortura y la violencia". 

Tras esas afirmaciones la Fiscalía se querelló contra Otegi por un delito de «injurias graves al Rey» del que fue absuelto por el TSJ del País vasco y condenado posteriormente por el Tribunal Supremo, siendo ratificada esta condena por el Tribunal Constitucional.

Recurrida la sentencia por Otegi al TEDH el mismo consideró que la condena vulneraba el art- 10 del Convenio Europeo de Derecho Humanos que artículo 10 del Convenio, el cual dispone: 

1. Toda persona tiene derecho a la libertad de expresión. Este derecho comprende la libertad de opinión y la libertad de recibir o de comunicar informaciones o ideas, sin que pueda haber injerencia de autoridades públicas y sin consideración de fronteras. El presente artículo no impide que los Estados sometan las empresas de radiodifusión, de cinematografía o de televisión a un régimen de autorización previa.

2. El ejercicio de estas libertades, que entrañan deberes y responsabilidades, podrá ser sometido a ciertas formalidades, condiciones, restricciones o sanciones previstas por la ley, que constituyan medidas necesarias, en una sociedad democrática, para la seguridad nacional, la integridad territorial o la seguridad pública, la defensa del orden y la prevención del delito, la protección de la saludo de la moral, la protección de la reputación o de los derechos ajenos, para impedir la divulgación de informaciones confidenciales o para garantizar la autoridad y la imparcialidad del poder judicial. 

En esa sentencia el TEDH reitera el principio general de que “la libertad de expresión …es válida no solamente para las … aceptadas favorablemente o consideradas inofensivas o indiferentes, sino también para las que hieren, ofenden o inquietan: así lo exigen el pluralismo, la tolerancia y el espíritu de apertura sin los cuales no existiría (Sentencias Handyside contra Reino Unido, 7 diciembre 1976, ap. 49, serie A núm. 24, Lindon, Otchakovsky-Laurens y July contra Francia [GS], núms. 21279/2002 y 36448/2002, ap. 45, TEDH 2007-XI, y Verein gegen Tierfabriken Schweiz (VgT) contra Suiza (núm. 2) [GS], núm. 32772/2002, ap. 96, TEDH 2009-...).Tal como la consagra el artículo 10, está sujeta a excepciones que, sin embargo, requieren una interpretación estricta, y la necesidad de restringirla debe acreditarse de forma convincente.” 

La sentencia es particularmente interesante por cuanto analiza el alcance del derecho a la libertad de expresión en el ámbito político, tanto respecto del político que en ejercicio de su derecho expresa su opinión o la del grupo al que representa, como de aquél que, cómo político, sufre la crítica de otros.

Así, respecto a la posibilidad de que un político vea restringida su libertad de expresión, el TEDH considera que “El artículo 10.2 no deja lugar a restricciones a la libertad de expresión en el ámbito del discurso y el debate político - en el que la libertad de expresión reviste la mayor importancia - o el de las cuestiones de interés general. Preciosa para cada persona, la libertad de expresión lo es muy especialmente para un cargo elegido por el pueblo; él representa a sus electores, da a conocer sus preocupaciones y defiende sus intereses. Por lo tanto, las injerencias en la libertad de expresión de un parlamentario exigen que el Tribunal lleve a cabo uno de los controles más estrictos (Sentencia Castells contra España, 23 abril 1992, ap. 42, serie A núm. 236)”. 

Y, respecto a los límites que haya de tener la crítica respecto a un político, al que se alude en condición de tal, el Tribunal considera que los mismos han de ser más amplios que los que protegen a un particular: “A diferencia del segundo, el primero se expone inevitablemente a un control minucioso de sus hechos y actitudes, tanto por los periodistas como por las masas; por consiguiente, deberá mostrar mayor tolerancia (Sentencias Lingens, previamente citada, ap. 42, Vides Aizsardzības Klubs contra Letonia, núm. 57829/2000, ap. 40, 27 mayo 2004, y Lopes Gomes da Silva contra Portugal, núm. 37698/1997, ap. 30, TEDH 2000-X). Ciertamente, tiene derecho a que se proteja su reputación, incluso fuera del ámbito de su vida privada, pero los imperativos de tal protección deben ponderarse con los intereses del libre debate de las cuestiones políticas, dado que las excepciones a la libertad de expresión requieren una interpretación estricta (véase, en particular, Sentencias Pakdemirli, previamente citada, ap. 45, y Artun y Güvener contra Turquía, núm. 75510/2001, ap. 26, 26 junio 2007). 

Con base en estos argumentos el TEDH declaró que la condena de Otegi, vulneraba el derecho a la libertad de expresión ex art. 10 del Convenio, porque con independencia de que al examinar las declaraciones en sí mismas, el Tribunal reconozca que aunque “el lenguaje utilizado por el demandante se haya podido considerar provocador y que toda persona que participa en un debate público de interés general, como el demandante en este caso, está obligada a no sobrepasar ciertos límites en relación, concretamente, con el respeto de la reputación y los derechos ajenos, sí le está permitido recurrir a cierta dosis de exageración, incluso de provocación, es decir, ser algo inmoderada en sus declaraciones (Sentencia Mamère, previamente citada, ap. 25)”. El Tribunal señala que “aunque algunos de los términos del discurso del demandante pintan uno de los cuadros más negativos del Rey como institución, adquiriendo así una connotación hostil, no exhortan al uso de la violencia ni se trata de un discurso de odio, lo que a juicio del Tribunal es el elemento esencial a considerar (véase, a contrario, Sentencia Sürek contra Turquía (núm. 1) [GS], núm. 26682/1995, ap. 62, TEDH 1999- IV). Por otra parte, señala que ni los tribunales internos ni el Gobierno han justificado la condena del demandante mencionando la incitación a la violencia o el discurso de odio” .

Asimismo, el TEDH tuvo en cuenta el hecho de que se trataba de declaraciones orales realizadas durante una rueda de prensa, lo que no dio al demandante la posibilidad de reformularlas, perfeccionarlas o retirarlas antes de que se hicieran públicas (Sentencias Fuentes Bobo contra España, núm. 39293/1998, ap. 46, 29 febrero 2000, y Birol contra Turquía, núm. 44104/1998, ap. 30, 1 marzo 2005); constatando, además que, para condenar al demandante, los tribunales internos se basaron en el artículo 490.3 del Código Penal, precepto que concede al Jefe del Estado un mayor nivel de protección que a otras personas (protegidas por el régimen común de la injuria) o instituciones (tales como el Gobierno y el Parlamento) con respecto a la divulgación de informaciones u opiniones que les afecten, y que prevé sanciones más graves para los autores de injurias, reiterando a este respecto, el Tribunal que “una protección ampliada en materia de ofensas mediante una ley especial no es conforme, en principio, con el espíritu del Convenio. 

En resumidas cuentas la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos reitera la libertad de expresión es una de las condiciones previas para el funcionamiento del sistema democrático que debe caracterizarse por el pluralismo, la tolerancia y el espíritu de apertura.

Que ello es así lo entendieron muy bien los constituyentes americanos y el Tribunal Supremo de EEUU que considera amparada por la primera enmienda, cualquier manifestación xenófoba, racista, o segregacionista. Conocidas son las emblemáticas las sentencias del Tribunal Supremo de los EEUU dictadas en 1989 en el caso Texas v. Johnson y en 1990 en el caso EEUU. contra Eichman en las que el Tribunal Supremo derogo las prohibiciones del gobierno sobre "la profanacion de la bandera”, o la dictada en 1978, por la Corte Suprema de Illinois considerando que era "constitucional" que un grupo neonazi usara la bandera con la esvástica para marchar por un barrio de Chicago habitado en su mayoría por sobrevivientes del Holocausto. 

La Asociación Estadounidense de los Derechos Civiles (ACLU, por sus siglas en inglés), ha estado a través de los años entre las organizaciones que han amparado el derecho a manifestarse de agrupaciones consideradas neonazis o de extrema derecha como el Ku Klux Klan o Vanguard America, bajo la defensa del principio que la libertad de expresión no pertenece sólo a aquellos con los que estamos de acuerdo y la Primera Enmienda no sólo protege los discursos políticamente correctos.

Para la ACLU, parafraseando a un juez federal,”tolerar los discursos de odio es la mejor protección que tenemos en este país contra cualquier régimen de tipo nazi. No le debemos dar el poder al gobierno de decidir cuales opiniones son odiosas, ya que la historia no ha enseñado que el Estado está más preparado para enjuiciar a las minorías que para protegerlas”.

En nuestro Ordenamiento la cuestión como hemos visto no está resuelta de manera tan tajante y no resulta siempre fácil de deslindar, en cada caso concreto si determinadas manifestaciones “odiosas” están o no amparadas por la liberta de expresión. 

El quiz de la cuestión será que la sanción penal quede reservada a aquellas manifestaciones que pongan en peligro concreto otros bienes jurídicos como la vida o la integridad física o moral. 

Como ha tenido oportunidad de indicar la jurisprudencia del Tribunal Supremo, siguiendo la doctrina del Tribunal Constitucional: La Constitución no prohíbe las ideologías que se sitúan en los dos extremos del espectro político, tradicionalmente y aún hoy, identificados como izquierda y derecha. Incluso podría decirse que tampoco prohíbe las ideas que, por su extremismo, se sitúen fuera de ese amplio espectro político, por muy rechazables que puedan considerarse desde la perspectiva de los valores constitucionales y de los derechos fundamentales y libertades públicas.

En conclusión, la tolerancia viene impuesta por la libertad ideológica y de expresión, y no significa condescendencia, aceptación o comprensión, sino solamente que las ideas, como tales, no deben ser perseguidas penalmente. Únicamente la realización de actos o actividades que, en desarrollo de aquellas ideologías, vulneren otros derechos constitucionales, o supongan un riesgo concreto para los mismos, merecen una sanción penal.