Actualmente, el teletrabajo es una modalidad que permite a los trabajadores desempeñar sus funciones fuera de las instalaciones de la empresa, utilizando tecnologías de la información y comunicación (TIC). Este enfoque se aplica en varios países, incluido España, donde se ha revisado su regulación para analizar aspectos controvertidos que podrían ser relevantes para Perú, especialmente en relación con el cambio del lugar habitual de teletrabajo.

A propósito de ello, recientemente en el Perú se modificó la Ley de Teletrabajo. Entre dichos cambios vemos uno sobre el lugar en donde se desarrolla el teletrabajo. En nuestro país, el Teletrabajo se regula bajo la Ley No. 31572, en donde el artículo 11.2 señala que, en caso de cambio del lugar habitual de teletrabajo, el teletrabajador debe informarlo al empleador con una anticipación de cinco días hábiles, salvo causa debidamente justificada.

Esto quiere decir que el trabajador solo debe avisar al empleador sobre su cambio de lugar de teletrabajo, sin necesidad de aprobación, y puede incluso mudarse al extranjero para seguir trabajando. En algunos casos, ni siquiera se requiere el aviso, salvo que exista una causa justificada, lo que facilita que el teletrabajo se adapte a las necesidades del trabajador.

En cambio, la norma no señala qué acción podría tomar la empresa en caso no esté de acuerdo con el cambio de lugar de trabajo del trabajador (a uno fuera del país) debido a necesidades operativas de la empresa o por la necesidad de la presencia física del trabajo para eventos importantes como lo son las reuniones. Frente a ello, el solo aviso del trabajador a la empresa sobre su cambio de lugar de trabajo trae consecuencias a la empresa como:

• Falta de control sobre la disponibilidad física del trabajador:

Dado que no se requiere la aprobación del empleador para cambiar el lugar de teletrabajo, un trabajador podría trasladarse al extranjero y no estar disponible físicamente cuando sea necesario. Sin embargo, el inciso a) del artículo 4.1 de la Ley No. 31572 establece que el empleador puede solicitar la presencia del trabajador para actividades presenciales, en línea con el poder de dirección regulado en el artículo 9 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral.

No obstante, a pesar de dicha facultad que tiene el empleador, si por razones operativas, el empleador necesita la presencia del trabajador en un plazo inmediato, ello quizás no sea posible de atender puesto que no sería nada razonable que en un día el trabajador que se encontraba en el extranjero asista a la empresa.

• Dificultad para coordinar emergencias o situaciones imprevistas:

Si el trabajador cambia su lugar de teletrabajo a un lugar distante o en otro país, y surge una situación en la que se requiere su presencia física en la empresa, la distancia y el tiempo que tomaría su retorno podría afectar gravemente las operaciones o la respuesta ante emergencias.

• Problemas logísticos o sobre costos:

Si el trabajador se encuentra en el extranjero o en un lugar con una diferencia horaria considerable, la coordinación de horarios y tareas puede volverse compleja. El empleador incluso puede incurrir en costos para solucionar este problema, como la contratación de personal temporal para cubrir la ausencia física del trabajador.

Por el contrario, en España, el Teletrabajo se regula bajo la Ley 10/2021, en donde su artículo 7 señala que el contenido mínimo obligatorio del acuerdo de trabajo a distancia, debe indicar el lugar de trabajo a distancia elegido por el trabajador para el desarrollo del trabajo a distancia. Esto significa que los trabajadores no pueden cambiar el lugar de trabajo sin avisar, ni mucho menos sin contar con la aprobación de la misma.

Hay que destacar que el trabajador ha tenido que firmar un acuerdo con la empresa. En ese acuerdo se va a especificar cuál es el lugar de trabajo elegido para desarrollar sus funciones. Entonces, un cambio de lugar de trabajo puede implicar la modificación de las condiciones del acuerdo, por lo que sería necesario que éste se renovase. 

Una sentencia del Tribunal Supremo de Madrid (No.901/2021) declaró un despido como procedente debido a que una persona trabajadora había modificado su domicilio de trabajo, sin tener autorización de la empresa. Esto no quiere decir que la persona trabajadora no pueda modificar el domicilio de teletrabajo, sino que es fundamental que avise y se acuerde con el empleador sobre su nuevo lugar de trabajo.

Otro caso de una sentencia (7803/2023), es que el trabajador debe tener en cuenta que el cambio de domicilio no otorga automáticamente el derecho a solicitar el 100% de teletrabajo. El Tribunal Superior de Justicia de Madrid ratificó el despido de una trabajadora que solicitó teletrabajo al 100% después de mudarse. La empresa denegó esta solicitud, exigiendo su reincorporación presencial, pero la trabajadora se negó a regresar al trabajo presencial.

Ante esta situación, la empresa procedió al despido de la trabajadora, sustentándose en dos argumentos principales:

• El cambio de domicilio no justificaba la exigencia de teletrabajo al 100%.
• La trabajadora incurrió en faltas graves, incluyendo ausencias injustificadas, desobediencia en el trabajo y violación de la buena fe contractual.

Por tanto, el despido se consideró procedente, ya que el hecho de mudarse no implica la obligación del empleador de aceptar la modalidad de teletrabajo solicitada.

Como se aprecia, la legislación española es más estricta, ya que requiere un acuerdo formal sobre el lugar de teletrabajo y cualquier cambio debe modificarse en dicho acuerdo. En cambio, la normativa peruana ofrece mayor flexibilidad, permitiendo al teletrabajador cambiar su lugar de trabajo con solo un aviso, sin necesidad de modificar el contrato.

Frente a la normativa peruana, observamos un conflicto entre dos derechos. Para ello, es necesario acudir a un test de ponderación de derechos, el cual busca equilibrar derechos constitucionales que entran en conflicto, buscando una solución que respete ambos de la manera más razonable y equitativa posible.

En este caso, los derechos a ponderar son:

1. Derecho a la libertad de empresa: El empleador puede organizar y gestionar sus actividades, incluyendo exigir la presencia física del trabajador cuando sea necesario.
2. Derecho del trabajador a elegir el lugar de residencia y libre tránsito: El trabajador tiene el derecho a elegir dónde residir indistintamente el lugar o sede de su centro de labores, bastando simplemente que notifique previamente a la empresa.

Es obvio que la hipótesis planteada sólo puede concebirse y resolverse como una colisión de derechos fundamentales, conforme a las reglas que doctrina y jurisprudencia ha establecido para esta clase de conflictos[1]. La Doctrina nacional peruana como extranjera ha establecido que el principio de proporcionalidad es una medida adecuada para garantizar la equivalencia normativa de las normas constitucionales, estableciendo un orden de preferencia relativo a cada caso concreto materia de análisis[2]. Pero, para llegar a determinar la referida preferencia, la misma deberá revelarse como necesario para lograr el fin legítimo previsto, proporcionado para alcanzarlo y, en todo caso, respetuoso con el contenido esencial del derecho que no fue preferido[3].

Carlos Blancas nos menciona que el principio de proporcionalidad se descompone en tres subprincipios: el de idoneidad, el de necesidad y finalmente, el de proporcionalidad en sentido estricto, también conocido como ponderación[4]. El principio de proporcionalidad, también denominado el triple test, involucra la aprobación sucesiva de cada subprincipio, para considerar conforme a ley toda limitación de derechos constitucionales por otros del mismo rango, conforme el principio de ponderación de derechos[5].

• Examen de idoneidad:

El examen de idoneidad nos permite concluir que permitir que el teletrabajador pueda decidir el cambio de lugar de teletrabajo sin requerir aprobación previa del empleador, hará que el trabajador disfrute de su derecho a su lugar de residencia y libre tránsito, garantizando una flexibilidad laboral, especialmente en un contexto de teletrabajo.

• Examen de necesidad:

El examen de necesidad se cumple si la restricción es necesaria, en el sentido de que no exista otra medida más moderada para la consecución de tal propósito con igual eficacia. En el presente caso, consideramos que la medida no pasa el test de necesidad teniendo en cuenta que, a través de un contrato de teletrabajo se puede establecer un marco que regule más claramente las condiciones, incluyendo aspectos como la puesta a disposición del trabajador en casos donde su presencia física sea necesaria. Este tipo de acuerdos pueden permitir que, aunque el trabajador conserve su derecho a elegir el lugar desde donde teletrabaja, el empleador pueda incluir cláusulas que condicionen esta flexibilidad a ciertas circunstancias excepcionales o necesidades operativas.

Por ejemplo, en el convenio se podría estipular que, en situaciones específicas como reuniones presenciales, coordinaciones con clientes, eventos de capacitación o la necesidad de supervisión directa, el trabajador deberá estar disponible para presentarse físicamente, o incluso delimitar las zonas, pudiendo ser estas aledañas a la empresa, en donde el teletrabajador pueda moverse libremente, incluso sin necesidad de aviso, pero considerando otras zonas como provincias o el extranjero en donde el empleador brinde un plazo razonable y máximo para que el trabajador se apersone a la empresa obligatoriamente. Esto permitiría al empleador conservar parte de su poder de dirección y organización, sin afectar el derecho del trabajador a la flexibilidad laboral a su libre elección de teletrabajar.

De allí que, al no pasar el examen de necesidad se puedo concluir que tampoco pasaría el examen de ponderación o proporcionalidad en sentido estricto, por cuanto la medida no sería ponderada y equilibrada. Es bueno tener presente que también el empleador es titular de derechos fundamentales, los cuales se oponen en ocasiones a los del trabajador, pero esto no significa que los derechos del segundo deban siempre subordinarse a los del primero, ni viceversa.[6]

Es importante precisar que la medida analizada no exime al empleador de respetar el derecho del trabajador a elegir libremente su lugar de teletrabajo. No obstante, esta disposición es bastante general y no define con claridad hasta qué punto el empleador, en ejercicio de su poder de dirección, puede establecer límites sobre dónde el trabajador puede teletrabajar, ni especifica un plazo razonable para que el empleador pueda solicitar su presencia física cuando sea necesario.

Si bien la ley que regula el teletrabajo no prohíbe que el empleador incluya este tipo de disposiciones en el contrato, la medida en cuestión puede generar dudas y cuestionamientos, como el planteado, lo que podría afectar el derecho del empleador a gestionar sus facultades de manera adecuada.

En conclusión, la normativa peruana sobre teletrabajo podría causar problemas operativos para el empleador, como falta de control sobre la disponibilidad física del trabajador y dificultades logísticas, especialmente si este se traslada al extranjero. Además, existe un conflicto entre los derechos del trabajador y del empleador, y se sugiere que la regulación sea más equitativa, como en la legislación española.

Tino Piero Vargas Raschio

Abogado en Derecho Laboral

Socio Fundador en Compliance Laboral

 

Katherine Camila Flores Zamudio

Asociada en Compliance Laboral