La Sala de lo Penal del TSJN ordena a la Audiencia de Navarra que dicte una nueva sentencia exclusivamente respecto al delito contra la intimidad del que fueron absueltos. Dos de los cinco magistrados formulan un voto particular en el que abogan por condenar a los procesados a 14 años y 3 meses por un delito de agresión sexual al apreciar intimidación.

El Tribunal Superior de Justicia de Navarra (TSJN) ha confirmado la condena de 9 años de prisión, por un delito continuado de abuso sexual con prevalimiento, impuesta el pasado abril por la Sección Segunda de la Audiencia de Navarra a los cinco acusados de la violación grupal denunciada el 7 de julio de 2016 en Pamplona. La sentencia puede ser recurrida en casación ante el Tribunal Supremo.

El pleno de la Sala de lo Civil y Penal del TSJN, integrado por los magistrados Joaquín Cristóbal Galve Sauras (presidente), Francisco Javier Fernández Urzainqui, Alfonso Otero Pedrouzo, Miguel Ángel Abárzuza Gil y José Antonio Álvarez Caperochipi (ponente), estima uno de los motivos de los recursos, en concreto respecto de la absolución de los inculpados del delito contra la intimidad, por la grabación parcial de los hechos. El TSJN ordena a la Sección Segunda de la Audiencia, que no entró a valorar este delito, que una vez sea firme la presente resolución dicte una nueva sentencia sobre el delito contra la intimidad imputado.

La sentencia de la Sala de lo Civil y Penal cuenta con un voto particular formulado por dos de los cinco magistrados, Joaquín Galve y Miguel Ángel Abárzuza, que estiman que habría que condenar a los cinco procesados por un delito continuado de agresión sexual, al apreciar la existencia de intimidación, a sendas penas de 14 años, 3 meses y un día. A uno de los cinco acusados, A. M. G. E., le consideran, además, responsable de un delito de robo con intimidación, por el que deberían imponerle 2 años más de prisión en lugar de los 900 euros de multa fijados por la Audiencia, por un delito leve de hurto, por quitarle el móvil a la denunciante.

La Sala, por unanimidad, desestima el resto de los recursos plantados por los acusados y, en esencia, ratifica la decisión de la Audiencia Provincial de dar verosimilitud a la declaración de la denunciante, principal prueba de cargo.

Relaciones sexuales sin el consentimiento de la víctima 

En suma, el Tribunal Superior de Justicia mantiene que las relaciones sexuales enjuiciadas fueron llevadas a cabo por los procesados sin el libre consentimiento de la víctima.

Por lo que se refiere a la calificación jurídica de los hechos juzgados, la Sala, por mayoría, desestima los recursos de las acusaciones. Así, confirma la calificación de dichas acciones como abuso sexual continuado, pues, de un lado, el relato de los hechos probados de la sentencia recurrida excluye expresamente la violencia.

Asimismo, a juicio de la mayoría del Tribunal, es dudosa la concurrencia de la intimidación, necesaria para calificar aquellas acciones como agresión sexual o violación, puesto que los hechos probados de la sentencia de la Audiencia, a los que la Sala debe atenerse en estos recursos, no recogen la imprescindible acción intimidatoria o amenaza de los procesados, expresa o tácita. “Lo relevante es el contenido de la acción intimidatoria llevada a cabo por el sujeto activo, más que la reacción de la víctima frente a aquélla”, expresa la Sala.

En cualquier caso, insiste la mayoría de la Sala, la Audiencia Provincial, órgano encargado en exclusiva de valorar las pruebas de carácter personal, descartó esa intimidación o amenaza y apreció una situación de prevalimiento o superioridad.

Además, los tres magistrados recuerdan “la sutil línea divisoria entre la intimidación y el prevalimiento, difícilmente perceptible, pues la víctima —en el prevalimiento— en alguna medida también se siente intimidada. Por todo ello, la Sala apela finalmente al principio in dubio pro reo.

De igual modo, respecto del apoderamiento por parte de uno de los cinco encausados del teléfono móvil de la denunciante, la mayoría del Tribunal confirma la calificación como delito leve de hurto.

En lo que concierne al delito contra la intimidad también imputado a los cinco procesados —por las grabaciones o fotografías tomadas durante el desarrollo de las relaciones sexuales enjuiciadas—, la Sala de lo Civil y Penal, por unanimidad, estima en parte los recursos de dos de las acusaciones y ordena a la Sección Segunda de la Audiencia de Navarra dictar una nueva sentencia exclusivamente sobre este delito al no apreciar el Tribunal Superior los obstáculos procesales que invoca la sentencia apelada.

En sus recursos, las defensas de los acusados reclamaron al TSJN la absolución, consintiendo uno de ellos la citada condena por hurto.

Las acusaciones, por su parte, solicitaron la condena de los encausados por un delito continuado de agresión sexual con las circunstancias agravantes de acción conjunta de dos o más personas, y tratarse de actos denigrantes y vejatorios; y la condena de A. M. G. E. como autor de un delito de robo, que la acusación particular y la acusación popular del Gobierno de Navarra extendieron a todos los inculpados.

Subsidiariamente, la acusación popular del Gobierno de Navarra interesó la condena de los cinco por hurto. El Ministerio Fiscal consideró a A. M. G. E y A. J. C. E. autores de un delito contra la intimidad, que la acusación particular y las acusaciones populares hicieron extensible a los cinco encausados. Y, de forma subsidiaria, se pidió por la acusación particular y la acusación popular del Ayuntamiento de Pamplona la nulidad de la sentencia exclusivamente en cuanto a la absolución de los acusados del delito contra la intimidad.

La presión mediática no ha causado indefensión

A lo largo de la sentencia, de 104 folios, la Sala desgrana uno a uno los motivos planteados en sus recursos tantos por las defensas como por las acusaciones.

Así, por parte de las defensas se invocó la contaminación de las pruebas y la falta de imparcialidad de los juzgadores, como resultado de un juicio mediático paralelo y condenatorio que, según exponían, afectó a las pruebas de cargo.

Los recurrentes invocaron las, a su entender, inoportunas interferencias del ministro de Justicia, inaceptables en un Estado democrático de derecho, y alegaron que se había conculcado el derecho de los procesados a no ser presentados públicamente como culpables.

Para el Tribunal, que desestima dicho motivo, la publicidad no solo es un principio de ordenación del proceso, sino también una premisa para el ejercicio del derecho fundamental a la información que se vertebra a través de la libertad de prensa, sin excluir el derecho de los medios a posicionarse sobre la información vertida.

“No se puede presuponer, como hacen las defensas, que la información periodística haya sido sesgada o manipuladora de la opinión pública, sino parte esencial de un debate social, que manifiesta los anhelos de justicia de la población; sin perjuicio de las acciones civiles y penales que pudieran derivarse de los atentados puntuales contra la intimidad o los derechos fundamentales de los procesados o de la víctima. Y en cuanto al alegado tratamiento adverso por los medios, es patente que los procesados han podido también intervenir en el debate social y hacer declaraciones exculpatorias”, sostiene la Sala.

Respecto a los comentarios del ministro de Justicia y de otros representantes políticos, a juicio de la Sala “no es verosímil que hayan afectado a la independencia del tribunal de instancia”.

Los recurrentes también solicitaron la nulidad tanto de las periciales policiales sobre los vídeos, como de la prueba pericial psicológica elaborada por las psicólogas del juzgado.

Argumentaban que las periciales se habían fundado en prejuicios alentados por la presión mediática, se había tergiversado su contenido y carecían de la adecuada motivación. En particular, las defensas decían que no estaba justificado el estrés postraumático descrito en el informe psicológico.

La Sala, sin embargo, concluye que “la presión mediática no ha causado indefensión a los acusados, las pruebas periciales impugnadas no se acreditan contaminadas”, y ni siquiera se pueden considerar las periciales impugnadas como la exclusiva o decisiva prueba de cargo.

Los vídeos evidencian una pasividad doliente de la denunciante 

En sus apelaciones, las defensas adujeron que la denunciante prestó su consentimiento a unas relaciones sexuales plenas con los acusados. Insistieron en que la agresión es incompatible con la empatía que ella mostró con los acusados.

La defensa de A. J. C., J. Á. P., Á. B. F. y J. E. D. sustentó  preferentemente el error en la valoración de la prueba en su particular interpretación de los vídeos. La sentencia de la Audiencia, a su entender, no había tenido en cuenta aquellas tomas que permitían concluir que la denunciante había consentido sin reserva alguna la relación sexual.

Para el TSJN, el testimonio de la víctima es “coherente y persistente en la incriminación”. “Es lógico que en la reiteración del testimonio ante autoridades policiales y en la instrucción, y en su contraste con otros testimonios acusatorios de testigos, peritos o evidencias externas, se pudieran encontrar ciertas diferencias, omisiones o inexactitudes; pero debe ponderarse si afectan a hechos o datos esenciales o nucleares, o si solo conciernen a meras circunstancias periféricas o secundarias”, razonan los magistrados.

“La Sala está plenamente de acuerdo con esta apreciación del contenido de los vídeos. A juicio de la Sala, los vídeos evidencian de una parte la pasividad doliente de la víctima y de otra el abusivo comportamiento de los acusados, que inician sin prolegómeno alguno y desarrollan sin miramiento un atentado contra el derecho a la libre determinación personal de la joven, prevaliéndose de su número y fuerza, escarneciendo su situación de desamparo. Y la Sala tras examinar los vídeos se ratifica en la convicción de instancia de que de ninguna manera puede entenderse que se deduzca asentimiento alguno o participación activa de la joven en los inicuos y vejatorios actos que se muestran en las imágenes”, remarca el Tribunal. 

Por otra parte, las defensas impugnaron que era una falta de congruencia condenar a los acusados por un delito continuado de abuso sexual con prevalimiento, cuando venían siendo acusados, desde el auto de procesamiento y en los escritos de conclusiones de todas las acusaciones, de un delito continuado de agresión sexual. Argumentaron que no son delitos homogéneos y que contravinieron el principio acusatorio.

Para el Tribunal, en cambio, la acusación y la condena se refieren a los mismos hechos, al mismo bien jurídico tutelado, de libertad y de autodeterminación personal. Según recalca, los elementos esenciales del delito han sido objeto de debate contradictorio, y los acusados se defendieron de los hechos que conforman la imputación del abuso.

La dolorosa postración y humillación de la víctima

También plantearon las defensas que los procesados no habían sido conscientes del estado de desconexión y sometimiento de la denunciante y, por tanto, habían sido inducidos a error por parte de la joven. Arguyeron que la denunciante había dado positivo en la prueba de alcoholemia, de lo que se deduce que actuaba desinhibida y descontrolada.

En el presente procedimiento, recalca el Tribunal, tras visionar los vídeos y escuchar la declaración de la denunciante, es poco razonable concluir la falta de conciencia de los cinco en el abuso y humillación que infligen a la víctima. La alegación del error pretendido contradice las propias declaraciones de los acusados, que desde la primera declaración repiten hasta la saciedad y persisten en su afirmación de que ella había consentido expresamente, un error que se alega sorpresivamente en la apelación sin sustento en indicio alguno.

“La laxitud con que los acusados apreciasen el asentimiento de la joven no es tampoco excusa de su lesivo proceder, pues media una prevalente desproporción de fuerzas, una radical inferioridad ─en razón de edad, número y condición─, y en un lugar angosto y opresivo que dificulta su reacción y defensa. Todos los acusados sabían o debían haber comprendido la situación en que se encontraba la joven, que restringía decisivamente su autonomía para asentir con libertad; debían haber comprendido la dolorosa postración y humillación que imponían sobre ella. Y la ingesta del alcohol por la víctima, lejos de inducir a error sobre su consentimiento, debe concluirse que fue una circunstancia aprovechada por los acusados para consumar su intempestivo abuso con prevalimiento”, asevera el Tribunal, que agrega que la subsunción en el tipo penal de abuso con prevalimiento resulta una consecuencia inevitable del relato fáctico de la sentencia recurrida. 

Una vez desestimados los recursos de las defensas, el Tribunal analiza los motivos planteados por las acusaciones. En primer lugar, la fiscalía y la  acusación particular argumentaron que la correcta calificación de los hechos probados no permitía encuadrarlos en la figura del abuso con prevalimiento, sino que deben reputarse como agresión sexual con intimidación. Por su parte, las acusaciones populares del Gobierno de Navarra y del Ayuntamiento de Pamplona esgrimieron la existencia de violencia.

El Tribunal, sin embargo, desestima ambos motivos al no apreciar ni violencia ni intimidación.

Respecto de la violencia, la Sala asegura que está expresamente excluida en el relato de hechos probados, ya que la sentencia de la Audiencia no identifica ningún acto expreso de fuerza por los acusados para conseguir sus propósitos, por más que alguna de sus frases pudiera ser equívoca, como cuando se refiere a agarrarla del pelo y rodearle el cuello.

 La sutil línea divisoria entre la intimidación y el prevalimiento

Mayores dudas plantea la existencia de la intimidación, admite la Sala, que explica que la sutil línea divisoria entre la intimidación y el prevalimiento se debate por la jurisprudencia, que distingue entre aprovecharse de unas circunstancias propicias de tiempo y lugar, desnivel notorio que coarta la capacidad de decidir; frente a la inexistencia absoluta de consentimiento, objetivamente perceptible, y causado por fuerza o amenaza de sufrir un mal inminente y grave.

La sentencia recurrida, pondera el Tribunal, no encuentra o sustantiviza en los acusados ningún gesto que acredite una acción intimidatoria y que autorice la calificación de agresión pretendida en los recursos, pues dicha sentencia se limita a decir en los hechos probados que la víctima adoptó una actitud de sometimiento y pasividad.

La mayoría de la Sala entiende que la calificación agravatoria de los hechos como agresión sexual presupone inferir una fuerza o amenaza, siquiera fuera implícita, que no está explicitada en el relato fáctico de la sentencia recurrida.

Es cierto que a lo largo de la extensa y pormenorizada sentencia de instancia, apunta la Sala, se vierten expresiones, que entendemos imprecisas, de las cuales se pudiera deducir, como argumentan las acusaciones, la intimidación y aún concertación agresiva y violenta de los acusados, más allá del prevalimiento.

Y en tal sentido, prosigue el Tribunal, el Ministerio Fiscal y las acusaciones van desgranando expresiones netamente coercitivas, como “agazapada, acorralada contra la pared”, “encerrona que habían tendido a la denunciante”, “escenario de opresión”, “atmósfera coactiva”, “lugar recóndito, angosto, estrecho, con una única salida”, etc.

Sin embargo, la Sala considera que dichos términos no pueden sacarse de su propio contexto discursivo, en sede de valoración de la prueba o calificación, cuyo fin primordial es justificar el prevalimiento. Y en este sentido, no es lícito tomar expresiones aisladas de los fundamentos de derecho para reconstruir, en daño de los acusados, el propio enjuiciamiento de los hechos que se ha hecho en instancia con inmediación.

En conclusión, la intimidación, como hecho que califica la agresión en el Código Penal, “no está expresamente incorporada a dicho relato de hechos probados. Deducir la violencia o amenaza de expresiones dispersas a lo largo de la sentencia supondría una inferencia agravatoria”, concluye.

En el caso presente, remarca el Tribunal, no parece arbitraria la valoración de la sentencia de instancia de que los abusos sucedieron aprovechando circunstancias propicias de tiempo y lugar, numéricas y físicas, esto es con prevalimiento, sin identificar en los acusados un acto previo de concertación para amedrentar a la víctima y alcanzar su inicuo designio.

A juicio de la Sala, todo parece acontecer de acuerdo a un encadenamiento de sucesos que en sí mismos no fueron premeditados ni preconstituidos, sino aprovechados. El abuso no parece haberse obtenido doblegando a la víctima por la fuerza física o el constreñimiento de un mal inminente y grave que los acusados hubieran manifestado, expresa o tácitamente, o que se dedujera de la mera presencia del grupo.

En definitiva, en la relación de hechos probados no cuestionada en apelación, el Tribunal no encuentra un elemento instrumental de violencia o signo intimidatorio que sustente la aplicación del tipo penal de agresión, siquiera fuera implícito en el ambiente y el grupo. 

Desconocía que la estaban grabando 

En su recurso, la fiscalía consideró a dos de los acusados autores de un delito contra la intimidad, del que fueron absueltos por la Audiencia, sobre la propia base de los hechos declarados probados en la sentencia recurrida. Según expuso, la denunciante desconocía que la estaban grabando y por ello de ningún modo pudo prestar su consentimiento.

La Sala, que revoca en este punto el criterio de la Audiencia, entiende que no hay óbice alguno de procedibilidad que impida el enjuiciamiento del delito contra la intimidad por el que fueron interrogados los cinco imputados desde la primera declaración indagatoria.

En cuanto a la falta de correlación entre la acusación y el contenido del auto de procesamiento, el Tribunal Superior estima que no es impedimento procedimental para el enjuiciamiento del delito contra la intimidad, dado que la congruencia estricta entre la acusación y la sentencia se exige solo respecto del escrito de calificación definitivo, donde formalmente se expresa la pretensión punitiva.

A juicio de la Sala, el tribunal sentenciador —la Audiencia de Navarra— debe pronunciarse sobre las pretensiones que le demandan las partes acusadoras. En el presente caso, agrega, se acredita que los cinco acusados fueron interrogados sobre supuestos actos contrarios a la intimidad desde la primera indagatoria, el 2 de septiembre de 2016.

El delito contra la intimidad, apunta el TSJN, ha estado presente en el debate del juicio oral, periciales e interrogatorios, sin que los acusados sufran indefensión alguna en ser juzgados por dicho delito, por más que el delito contra la intimidad estuviera solo parcialmente perfilado en el auto de procesamiento como agravante de la agresión sexual.

No obstante, la Sala entiende que no puede entrar a enjuiciar en esta apelación un delito que la sentencia de primera instancia se abstuvo de juzgar, por lo que declara la nulidad parcial de la sentencia en lo relativo a la absolución de los acusados del delito contra la intimidad y ordena su devolución a la Sección Segunda para que, con la misma composición del tribunal, dicte sentencia exclusivamente respecto de este delito.

El voto particular afirma que tendieron una encerrona a la víctima 

La sentencia cuenta con el voto particular discrepante de dos de los cinco magistrados, Joaquín Galve y Miguel Ángel Abárzuza, quienes, “con el máximo respeto” a la opinión mayoritaria, muestran su discrepancia respecto de la calificación jurídica del delito contra la libertad sexual enjuiciado.

Entienden los firmantes del voto particular que, ante los actos habidos tanto con anterioridad, así como los que tuvieron lugar durante la realización de los hechos, efectuados por todos los procesados, en distintas formas y posiciones, no ha de obtenerse la conclusión de que se produjo, simplemente, “un supuesto de abuso de superioridad del que se han aprovechado y prevalido los acusados para la satisfacción de sus deseos, sino un acto de intimidación y coacción creado por todos ellos, tendiendo una encerrona a la víctima, teniendo en cuenta la prácticamente nula posibilidad de ésta de huir y/o escapar. En definitiva, conductas reveladoras de la existencia de intimidación suficiente para mantener que los hechos tuvieron lugar mediante intimidación ambiental para vencer la voluntad de la víctima”.

Según estos dos magistrados, ha quedado acreditado con anterioridad que no nos hallamos en presencia de una situación de consentimiento de la víctima, viciado por la actuación intimidatoria de los acusados, sino que teniendo en cuenta que ha quedado expresado en la sentencia impugnada que, ante todo ello, «reaccionó la denunciante de un modo intuitivo, pues la situación en que se hallaba, producida por la actuación dolosa de los procesados y los estímulos que percibió, provocaron un embotamiento de sus facultades de raciocinio y desencadenaron una reacción de desconexión y disociación de la realidad.  

Asimismo, según el voto particular, nos encontramos ante un supuesto de ausencia o inexistencia total de consentimiento efectivo de la víctima, anulado por la acción de los acusados, ante lo que aquélla valora como algo que hace inútil una posible oposición por su parte, ante la imposibilidad de obtener auxilio por terceras personas, máxime cuando la actitud del sujeto agresor (en nuestro caso cinco agresores), de consistencia física más fuerte, que manifiestan su decidido propósito de abusar del cuerpo ajeno para satisfacción de sus propios apetitos, sin que sea preciso utilizar ningún arma o instrumento material amenazante.

En definitiva, concurren “los elementos subjetivos y objetivos necesarios y precisos para considerar que los atentados que tuvieron lugar contra la libertad sexual de la víctima lo fueron mediando intimidación ejercitada por los acusados, lo que integra tales hechos en el delito de agresión sexual”.

Para estos dos jueces, además, en el delito de agresión sexual concurren dos agravantes, por una parte la circunstancia de que la intimidación revistió un carácter particularmente degradante o vejatorio, a la vista de cómo fueron realizados tales hechos, y por otro lado la prevista por el hecho de haber actuado conjuntamente dos o más personas.

Respecto a la agravante de trato degradante o vejatorio, el voto particular incide en que la víctima fue penetrada en varias ocasiones de forma simultánea, con un “innegable desprecio hacia la dignidad de una persona, aumentando su humillación de forma exponencial e innecesaria”.

Además, por si lo anterior no fuera suficiente, los dos magistrados recogen cómo los inculpados fueron saliendo de forma escalonada, “dejando a la víctima tirada en el suelo y medio desnuda”, una circunstancia aprovechada por uno de los procesados para sustraerle de su riñonera el móvil, extraerle las tarjetas de memoria y arrojarlas al suelo, con evidente ánimo, no solo de lucro, sino “también con la clara finalidad de impedir que la víctima pudiese solicitar ayuda de forma inmediata, consciente de que la dejaba abandonada, en una ciudad desconocida para ella y, al mismo tiempo, procurando la impunidad del grupo”.

A la vista de lo expuesto, consideran a los cinco acusados autores de un delito continuado de agresión sexual y proponen condenarlos, como reos de violación, a 14 años, 3 meses y un día de prisión, el mínimo previsto con la concurrencia de dos circunstancias agravantes.

Asimismo, al considerar que la agresión sexual se produjo con intimidación, los firmantes del voto particular consideran que el procesado A. M. G. E. debería ser condenado a dos años de prisión por un delito de robo con intimidación por haberse apoderado del móvil de la víctima.