Como sabemos, la patria potestad constituye uno de los derechos y deberes inherentes a las funciones que se derivan para los progenitores tras el nacimiento de un hijo.  A través de la misma y durante la minoría de edad de aquéllos, la titularidad y ejercicio de la patria potestad permite a los padres tomar cuantas decisiones afecten al menor, velando siempre por su interés superior.

No obstante, cuando se produce una ruptura matrimonial y esa facultad sobre los hijos se atribuye a ambos progenitores, pueden surgir discrepancias en torno a determinadas decisiones que deban adoptarse. La casuística forense nos pone en la mente situaciones de confrontación, como que un progenitor considerase apropiado que el menor tome la comunión y el otro progenitor considere que no debe hacerlo; o querer salir uno de los progenitores con el menor fuera del territorio nacional oponiéndose el otro de los progenitores.

Para poner solución a dichas controversias, el Código Civil prevé la posibilidad –ex. artículo 156.2 CC- de solicitar que judicialmente se dirima la disputa indicando quién de los dos progenitores será el que pueda tomar la decisión que con respecto al menor se debe adoptar. Ahora bien, el trámite por el que encauzar dicha solicitud será el que se prevé por la Ley de Jurisdicción Voluntaria en sus artículos 85 y 86. En este sentido se pronuncia la Audiencia Provincial de Madrid en SAP nº 531/2019, de 11 de junio de 2019,: “De conformidad con lo prevenido en el artículo 156 del Código Civil , en defecto o por ausencia, incapacidad o imposibilidad de uno de los padres, la patria potestad será ejercida exclusivamente por el otro. Y se añade que si los padres viven separados, la patria potestad se ejercerá por aquel con el que el hijo conviva; sin embargo, el Juez, a solicitud fundada del otro progenitor, podrá, en interés del hijo, atribuir al solicitante la patria potestad para que la ejerza conjuntamente con el otro progenitor, o distribuir entre el padre y la madre las funciones inherentes a su ejercicio.”

Especial conflictividad genera en el ejercicio conjunto de la patria potestad en situaciones de crisis y cese convivencial entre los progenitores la decisión de salir del territorio nacional junto con los hijos menores de edad comunes, especialmente cuando se viaja al país de origen de uno de ellos. La autorización judicial que se reclame deberá condicionarse al cumplimiento de una serie de exigencias que jurisprudencialmente se han venido establecido, y que serán determinantes para la autorización o denegación. Veamos: el primero de los requisitos es que no exista sospecha alguna sobre la vuelta del progenitor y el menor al territorio nacional, lo que puede acreditarse por medio de una situación de arraigo a dicho país. Resulta relevante a estos efectos lo dispuesto por la SAP Madrid nº 531/2019 de 11 de junio de 2019, ya citada, en cuanto determina: “el demandado no ha podido ser localizado para su emplazamiento y posible personación en el presente procedimiento, habiendo tenido que efectuarse ello, una vez fracasadas las gestiones efectuadas en cumplimiento de lo prevenido en el artículo 156 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por medio de edictos. En tal situación, y en tanto no sea localizado el referido progenitor y solicite el compartir con la demanda del ejercicio de la patria potestad, resultan de ineludible aplicación al caso, además por obvias razones de protección del interés del menor, las antedichos previsiones normativas, con asignación de tal función de forma exclusiva a la actora, con quien el hijo reside, como así se realiza, si bien de forma parcial y limitada, en la Sentencia apelada. Pero la medida en tal modo establecida, y en tanto no sea localizado el Sr. Isidoro , obliga a doña Josefa a solicitar la autorización judicial para aquellas decisiones que, afectantes a la vida del menor, no estén incluidas expresamente entre las facultades concedidas a dicha litigante en la citada resolución, lo que, como bien se afirma en el escrito de formalización del recurso, puede suponer, sin causa grave ni debidamente justificada, una innecesaria complicación de la vida tanto del común descendiente como de la progenitora que ostenta su cuidado cotidiano.

En efecto, las limitaciones impuestas en la citada Sentencia afectan, de modo principal, a las gestiones de carácter administrativo con repercusión en la vida cotidiana del sujeto infantil, así como a la movilidad del mismo fuera del territorio nacional; y es lo cierto que dicho descendiente, al igual que la madre, gozan de la nacionalidad española, al parecer compartida con la de su país de origen (Ecuador), están afincados en nuestro país, donde nació Matías , desde hace muchos años, sin que exista indicio alguno, respecto de dicha progenitora, de su intención de trasladar su residencia a dicho país sudamericano, y ello sin perjuicio de posibles viajes al mismo en periodos vacacionales, en un lógico y legítimo deseo de relacionarse con la familia más cercana, habiendo de presumirse que ello ya ha acaecido, sin problema alguno de retorno, en el pasado, por lo que, en aplicación de lo prevenido en el artículo 19 de la Constitución , no puede limitarse tal derecho”.

Ello nos lleva a un elemento probatorio que deberá aportarse: el relativo a la concreción y determinación de las fechas del viaje y duración del mismo, que podría justificarse por medio de los billetes de ida y de vuelta del viaje y que van a devenir, a efectos probatorios, como medio fundamental para la concesión de la autorización. Así se pronunciaba la Audiencia Provincial de Valencia en Auto nº 418/2019, de 23 de septiembre de 2019, que precisamente venía a denegar la autorización de salida solicitada a causa de la indeterminación del viaje: “Se trata de un conflicto sobre la patria potestad del art. 156 del C. Civil. En el que se solicita por la madre en fecha 16 de julio, permiso para realizar un viaje a Marruecos con sus hijos. La madre es nacional de Marruecos y el padre de nacionalidad española. En expediente de jurisdicción voluntaria anterior ya se negó a la madre la salida del territorio nacional con sus hijos - auto de fecha 16 de agosto de 2017 - (folio 72). La sentencia de 3 de febrero de 2016 dio la custodia a la madre de la niña y al padre del niño con un sistema de visitas que aseguraba que los niños estuvieran juntos. Ella incumplido reiteradamente el régimen de visitas, ha sido multada y ha intervenido el Punto de Encuentro familiar (folios 68 y siguientes). El auto recurrido deniega la autorización por no presentar justificación del viaje y estar próximas las fechas al inicio del periodo escolar.”

De manera que, ante un conflicto de patria potestad en el que se debata la posibilidad de salir con los menores del territorio nacional, ante la expresa oposición de uno de los progenitores, los requisitos sine qua non para obtener autorización judicial serían fundamentalmente dos: el arraigo, como anticipábamos, así como el carácter de continuidad en territorio español y concreción –justificada- de las fechas en que se pretende viajar. Con estas condiciones se pretende evitar –a la par que asegurar- que los menores vuelvan al territorio del que son nacionales.

Íntimamente relacionado con ello se encuentran los supuestos en que los progenitores, desoyendo lo resuelto judicialmente y la oposición del otro progenitor, deciden –por encubrir otros intereses en su petición- salir del país junto con los menores llegando a establecer su residencia habitual en el lugar de destino al que viajan junto con los niños. Dichos actos surcan –cuando no sobrepasan- los límites de la sustracción de menores.

En este supuesto se debe llevar a cabo una conjunción de los artículos 18 de la Convención de las Naciones Unidas sobre derechos del Niño, artículo 39 de la Constitución Española y 154-156 del Código Civil. De una interpretación conexa de todos ellos se puede extraer que los progenitores tienen un conjunto de obligaciones en la crianza y desarrollo de los hijos y dichas obligaciones implican, entre otras muchas, la decisión de determinar el lugar de residencia habitual de los hijos, como función inherente al ejercicio de la patria potestad.

En otras palabras, la patria potestad, como ya se adelantaba, permite a los padres adoptar las decisiones que con respecto a sus hijos menores de edad consideran más adecuadas, con independencia de que la guarda y custodia de los mismos sea compartida o monoparental. Dentro de esta potestad se encuentra la de decidir el lugar en que los menores residen, siendo ilícito e incurriendo en una retención ilícita de menores quienes trasladen la residencia habitual de aquellos sin el consentimiento expreso del otro progenitor.

Dicho criterio es el seguido recientemente por el Juzgado de Primera Instancia de Ibiza en Auto de fecha 24 de enero de 2023 que resulta de interés en cuanto aplica el criterio seguido por la Audiencia Provincial de Málaga en su Sentencia de 15 de mayo de 2017, sentando ambas: “En los casos de sustracción ilícita de un menor desde España a otro país, los Tribunales españoles estiman que, cuando deben decidir sobre la custodia de la menor, la conducta del progenitor sustractor constituye un dato a tener presente para decidir la custodia del menor, pues el hecho del traslado y del incumplimiento del mandato judicial permite afirmar un ejercicio inadecuado de la guarda de su hija por la madre y la incapacidad de esta para ejercer una guarda responsable de la misma”.

Vemos que la corresponsabilidad en la patria potestad impone el cumplimiento de obligaciones esenciales y, cuando se incumplieran y se sustrajera al menor de su lugar de residencia habitual sin consentimiento expreso del otro, no solo incurriría en un eventual delito  de sustracción de menores sino que, además, ello tiene una consecuencia directa en la guarda y custodia del menor cuyo progenitor infractor se podría ver privado de ello por ser considerado dicho acto como un inadecuado ejercicio de la misma.